龚刃韧，北大法学院教授

编者按：本文节选自龚刃韧教授载《比较法研究》2014年第1期“酷刑：从合法的手段到公认的罪行”一文。在禁止酷刑的国际努力方面，最重要的是1984年《联合国禁止酷刑公约》，中国于1986年签署，1988年批准而成为公约缔约国。节选内容主要是从历史的维度对各国实行酷刑的历史进行考察，并分析酷刑成为历史上根深蒂固疟疾的原因。

在人类历史上，酷刑曾长期是各国司法制度中合法的手段。近代以后人类才开始在法律上废除酷刑的漫长进程。17世纪英格兰终止刑讯具有先驱意义。18、19世纪欧洲大陆国家相继废除了酷刑。西方国家废除酷刑对一些东方国家也产生了影响。第二次世界大战以后，禁止酷刑不仅为国际条约所规定，而且已成为国际习惯法和强行法规则。在当今国际社会酷刑已成为公认的罪行。然而，酷刑作为人类社会的一种制度顽疾，在法律上废除并不等于在事实上根除。

一、历史上各国都将酷刑作为合法的手段

（一）各国实施酷刑的历史

在人类历史上无论在西方国家还是在东方国家，都承认酷刑是合法的手段。酷刑曾长期是各国刑事制度的必要组成部分。在古希腊时代，各城邦对奴隶和异邦战俘就经常施加酷刑，对被指控犯有某些特别犯罪如叛国罪的自由人也施加酷刑。当时，奴隶是拷问的主要对象，特别是向奴隶取证经常使用酷刑。由于奴隶不准许到法庭作证，所以对奴隶的取证和刑讯是在法庭之外而不是当着陪审团。在古罗马共和时期只对奴隶使用酷刑，但到了罗马帝国时期，酷刑扩大到被指控叛国罪的罗马市民或自由人。在罗马帝国晚期有关叛逆罪或其他危害国家的犯罪案件中，无论社会地位有多高，所有的当事人和证人都可能接受刑讯。特别是叛逆罪被认为是针对元首的人身的罪行，所以任何人都没有例外，如果被传唤作证，为案件所需要，就将受到拷问。按照罗马帝国采取的一般法律程序，只有绝对的必要才容许辩解；如果定罪的证据不足，完全可以随意使用酷刑以求得补充。西罗马帝国于公元476年衰亡后，东罗马帝国（拜占庭）继续沿用罗马法。公元533年东罗马帝国皇帝尤士丁尼颁布的《学说汇纂》由公元1、2、3世纪西罗马帝国伟大法学家的数量庞大的摘要集合而成。

实际上，欧洲大陆国家从古代到中世纪后期一直存在着司法酷刑（judicial torture）制度，即刑讯是合法的刑事程序的一部分，可以在普通的法院面前正规地利用酷刑对犯罪的调查和起诉。罗马法的证据制度以及刑讯制度对后来欧洲大陆国家影响深远。不过，罗马法对使用酷刑有比较严格的限制，酷刑是作为审判过程中的补充性和最后的措施。实施酷刑的前提包括：只针对死刑犯罪；没有其他手段发现真实；对犯罪的指控充分和适当。除了社会地位较高阶层的人士外，20岁以下与60岁以上者、孕妇和育儿母亲免予酷刑。整个酷刑过程必须由医学专家在场。由于司法酷刑是一种严格的司法活动，所以要遵循明确规定的程序。刑讯的各种阶段，时限、刑具、绳索的长度、重物的重量、审讯管干预的次数等，所有这些在因地而异的刑律上都有详细的规定。

公元500年左右，在欧洲出现了神明裁判（ordeal）。到9世纪，神明裁判在拉丁基督教世界进入全盛期，并持续了4个世纪。神明裁判主要有两种类型，即火的神明裁判和水的神明裁判，前者适用于较高等级的人，后者适用于普通人。由火裁判的那些人蒙着眼或光着脚通过烧红的犁头，或用手传送燃烧的铁，如果他们烧伤的伤口很好地愈合，那么就宣布无罪。水的神明裁判是用冷水或热水来进行。在冷水中，如果嫌疑者的身体漂在水上面，而不符合水的自然过程，那么就说明水不接受他，就被判有罪。在热水中，如果把他裸露的胳膊和腿放进滚烫的水中之候，能够不受伤地拿出来，那么就被判决无罪。虽然，从现代的眼光来看，这种以“神意”或“迹象”来断定是否有罪具有愚昧和迷信色彩，但当时却是建立在人们基督教信仰基础上的一种宗教仪式。神明裁判显然构成刑讯，因为无论以何种方式都对被告的身体乃至精神造成极度的痛苦和折磨。1215年拉特兰宗教会议禁止教士参与神明裁判的法令终止了通行西方基督教世界的神明裁判。此后，罗马法的证据规则及其刑讯逐渐取代了过去的神明裁判，

自11世纪以来，在欧洲法学研究方面发生了令人瞩目的变化。通过普罗斯旺、伦巴第各城市、拉文纳、尤其是著名的波伦亚学派，尤士丁尼法典编撰的《学说汇纂》不同构成部分逐渐从湮没中得到发掘，最终促使罗马法的复兴。从此，由于罗马法日益增长的权威、中世纪教会法院和世俗法院广泛散布的纠问式程序促成了欧洲大陆国家刑讯的兴起。罗马法和教会法相结合的证据制度为此提供了决定的推动。这样，酷刑的使用蔓延到所有欧洲国家。意大利的波伦亚学派所复苏罗马法起了作用，人们不再相信神明裁判，定罪也不能仅靠迹象。而对那个时代的法官所必需的就是无论如何都要获取供认或无法从供认获得的证据。到14世纪，酷刑已成为欧洲大陆的一般习惯，并成为旧刑事程序的基本制度之一。

早期基督教会曾反对酷刑，但从13世纪初建立了针对异教徒的宗教裁判所。1252年由教皇英诺森四世授权在宗教裁判所内引入了酷刑。由于异端案件是因思想信仰而受到犯罪指控，最有资格对思想状态作出证明的莫过于被告人自己，而能够保证被告人供认他的思想状态的有效方式又莫过于诉诸刑讯。所以，欧洲各国的宗教裁判所在审判中为强迫异端嫌疑人供认或公开放弃异端广泛地使用酷刑。在程度上酷刑分为五种情形：第一、威胁使用酷刑，第二、带到施刑之处展示刑具，第三、剥衣捆绑、第四拉肢刑（Rack），第五，吊刑（Squassation）。对异端的镇压也促使欧洲大陆的世俗法院普遍使用酷刑。

在欧洲有一个十分有意思的历史现象，即16、17世纪欧洲从中世纪向近代的转型过程中，酷刑不仅有增无减，而且更加盛行和更加残忍。专门研究欧洲中世纪法律的法史学者厄尔曼（W. Ullmann）解释这一历史现象的诸原因包括：大学研究法律的逐渐衰落产出较低标准的法律职业者；法学权威减少及其对法律实践影响也逐渐减弱；法律本身也不再如前几个世纪那么受尊重；社会上的公、私道德沦丧；法官经常无视法律，法律丧失了神圣性，等等。所以，在16世纪后的近代初期，酷刑在欧洲各国更加猖獗。在意大利刑事程序中，受到刑事指控的人有义务回答讯问，如果声称无罪就会受到酷刑，并导致最后的判决。刑事程序是书面的而且是秘密进行的。西班牙刑事程序制度的基本特征也是秘密性、书面程序、妨碍辩护、使用酷刑。1532年德国《加洛林纳刑法典》规定在缺乏证据的情况下必须诉诸酷刑。而此前1521年德国刑事法草案第80条甚至规定，即使犯人的犯罪证据充分，仍然对其实施酷刑以获取供认。法国1670年刑事法令一个最显著的特点就是规定了拷问的程序，并将拷问分为普通拷问（questionordinaire）和特别拷问（question extraordinaire）。从职能的角度又区分为用于逼迫受刑事指控者认罪的预备拷问（question préparatoire）和用于逼迫罪犯供出同谋的先决拷问（question préalable）。

值得一提的是，近代以后在欧洲以及北美还有过长达数百年野蛮的猎巫运动（witch-hunting）。1484年罗马教皇英诺森八世发布训谕后，罗马天主教教会发起了猎巫运动。宗教改革后的新教也加入了这场运动。猎巫运动从15世纪80年代持续到17世纪末。对女巫的仇恨和恐惧不仅来自大众的古老迷信，教会对巫婆的宣传方面起了很大的作用。大体可以把全欧洲划分为三个区域：在东欧、波兰和巴尔干地区基本上不存在猎巫的情况；最早猎巫的是西班牙，此后在西班牙统治下的意大利、北意大利和英国；猎巫程度最激烈的是在德国西部、瑞士和法国的南部。大多数死刑判例是在德意志帝国，大约占欧洲死刑的一半，有30000例。在猎巫运动中，施巫术被认为是死罪，对被指控为女巫的人广泛实施刑讯逼供，迫使其认罪和供出其他女巫，最后多数被指控为女巫的人都被处决于绞刑架或火刑柱。在北美地区猎巫运动盛行于17世纪，清教徒前辈移民由于宗教不宽容而被英格兰驱赶，但他们从英格兰带去了迷信，在猎巫运动中使用酷刑和处死。在猎巫运动中，妇女无疑是受主要的受迫害者。究其原因是因为神学家和法学家们那种敌视妇女的观念以及传统观点上对女性的歧视。尽管在西方16、17世纪被称为“理性时代”，但就是在这一时代，欧洲一些国家和地区在猎巫运动中又恢复了中世纪野蛮和愚昧的神裁法。

在东方各国历史上同样普遍存在着各种酷刑。例如，中国自远古时期就存在着墨、劓、刖、宫、大辟（死）五种刑罚。到周秦之际，这五种刑罚被明确法定为罚罪的主要手段。中国历史上在死刑的执行方法上也花样繁多且极其残忍。中国古代的刑具五花八门，用于身体各个部位的刑具，即从头部、颈部、腹背、腰部、臀部、阴部、手部、脚部乃至全身的刑具应有尽有。为了获得供认，一直存在用酷刑逼迫嫌犯供认的“拷讯”。但在拷讯时所用的各种酷刑，法典上一般没有具体规定，而由问官随意使用，主要是利用笞、杖、棍、鞭、拶、夹等各种刑具以及各种残忍的方法拷打和折磨。虽然中国历代法律对刑讯拷打都有限制，如唐朝法律规定将拷讯作为“审察”、“反复参验”和“讯问”后才能用的手段，而且，“拷囚不得过三度，数总部的过二百，杖罪以下不得过所犯之数”；“若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合考讯”。尽管如此，中国历代都有更加残酷的各种法外酷刑。在中国最后一个王朝清朝，不仅刑讯仍然是合法的制度，而且清代的刑讯制度发展得更为完备和严密。与历代一样，以种种法外非刑进行考讯一直是清代司法审判中的一种普遍现象。英国学者伊恩斯（B. Innes）指出：“中国有这样一个名声，那就是中国是一个比其他任何国家的酷刑都离奇精妙的国家，在实践上则极其残酷。”美国学者唐纳利（M. P. Donnelly）和迪尔（D. Diehl)）也称中国历史上折磨人的方式达到了“炉火纯青的地步”。

同样，其他东方国家也广泛地存在着酷刑。如古印度的《摩奴法典》就对低种性的人规定了各种极其残酷的肉刑。直到近代印度历史上存在着各种各样的酷刑手段，在19世纪甚至对儿童的酷刑都很猖獗。日本历史上一直也存在着各种酷刑。在江户幕府（1603-1867年）时期，日本采用招供审判，犯人不招供就不能断罪，为了得到招供，拷问就成为最先采取的手段。伊斯兰教国家在历史上也一直将酷刑视为合法的调查手段。在伊斯兰教初期，萨巴哈常利用暴力或暴力威胁从嫌犯那里获取供述或信息。据公元10世纪巴格达法官的报告，鞭打嫌犯是刑事调查的方法。在16世纪奥斯曼帝国刑法典中酷刑还被制度化了。事实上，自14世纪至20世纪的整个奥斯曼帝国时代一直存在着酷刑。

（二）酷刑长期作为合法手段的原因分析

在人类历史上，酷刑有着惩罚、报复、镇压、恐吓、震慑、羞辱、发泄、歧视、获取口供及信息、破案、迫害异端以及强迫改变信仰等各种功能。酷刑的长期合法存在与社会文明发展程度密切相关。在人类社会处于比较愚昧和野蛮落后的时代，酷刑不仅被各国当作合法的制度，而且在社会道德观念上也得到一般的认可。在近代以前，无论在西方国家还是在东方国家很少有人公开谴责并要求废除酷刑制度。酷刑长期作为合法手段还有以下几个方面的原因：

第一，专横和恐怖的统治是酷刑长期存在的政治制度上的原因。美国学者卡恩（P.W. Kahn）指出：“在民主时代之前，酷刑是主权权力的一个传统工具。”在各国历史上当权者需要通过残酷和恐怖手段来维持其统治地位和社会秩序。曾亲身经受过酷刑的意大利政论家马基雅维里从人性恶的角度为专制君主出谋划策道：“被人畏惧比受人爱戴是安全多的”。例如，在欧洲中世纪，酷刑成为各国和地区的通行做法。审讯者不仅在刑讯室拷问逼供，而且犯人在酷刑下招供并被定罪后，还得继续遭受折磨。欧洲的统治者们坚信，目睹受刑过程能给人以震慑，于是他们常把犯人吊起来示众。

第二，与历史上的刑事证据制度有关。例如，欧洲大陆国家长期采用罗马法基础上的“纠问式”诉讼的法定证据制度。一个古老的法律格言是“宣判必须依照供词和证据”（secundum allegata et probata）。在这种法定证据制度下，案件事实认定是通过司法官员的预审和审判来实现的，在这两个阶段起到决定作用的人物是负责案件的调查司法官。预审具有秘密性、调查权的无限性以及对被指控者的秘密审讯等特征。审判完全建立在预审法官制作的书面案件材料基础之上，没有证人出庭便做出判决。只要有了完整的证据就必须做出判决。两个可靠证人的证言构成一个完整的证据。在只有半个证据的情况下（如一个证人证言只能作为半个证据），就需要另外半个证据。任何两个半个证据加在一起都能构成完整的证据。其中，通过刑讯获得供认可作为半个证据。按照法定证据制度，在死刑案件中没有完整的证据是不能宣判的，这时若只有不完整的证据（如推定），在通过秘密审讯仍无法获得“自愿的供认”的情形下，就可以通过酷刑获得“强迫的供认”。

第三，在各国历史上都存在着强迫被指控者自证其罪和有罪推定的司法传统。英国出庭律师和刑法史学者派克（L.O. Pike）指出：“酷刑的全部理论是，一个受到刑事指控的人，如果可能，应当证明自己或他人有罪。”在旧的司法传统之下，只要一个人受到犯罪指控或被官方抓捕，即被视为犯罪者，负有主要的举证和自认其罪的责任，若不认招供认罪，对其严刑拷打被认为是理所当然的。因此，受犯罪指控者的供认通常是定罪的主要甚至唯一证据。在中国历史上犯罪事实原则上根据本人供认来确认，为了从拒绝认罪的人那里获取口供，刑讯拷问便成为帝制中国在一定法规之下正规的制度。在人类历史上，禁止强迫自证其罪原则、无罪推定原则都是近代以后才产生的。

第四，对特定群体成员的蔑视和歧视是酷刑长期存在的身分制度或社会原因。在人类历史上，人在事实上并非生而平等。基于出身、门第、身分、等级、种族、性别、宗教信仰、政治立场等的身分等级制度和歧视一直都伴随着人类社会。古代社会的奴隶、欧洲中世纪的异教徒和异端、欧洲近代猎巫运动中的女性、德国纳粹党统治时期的犹太人、苏联模式国家的“阶级敌人”、侵略国视为下等人的被侵略国国民、种族隔离制度下的有色种族群体，等等，由于都不被当作人看待或视为下等人而遭到蔑视或歧视，更容易受到虐待和酷刑。可见，酷刑也是身分偏见、种族偏见、宗教偏见、性别偏见以及政治偏见的产物。

第五，除了以上几种制度性原因外，人性本身也是酷刑存在的重要原因。人性是复杂多样的，其中既有善的一面，也有恶的一面。不同的人也有不同的品质。如16世纪法国人文主义作家蒙田（Montaigne）就指出：人性中有“残酷的一面”，“人性生来就有一种非人性的本能”。其实，人性中隐存有某些“禽兽不如”的恶劣本性。在动物界中，同类自相残杀的物种虽然也存在，但即使是凶残的野兽吃人或其它动物通常都是为了满足生理本能的需要。然而，某些人在折磨其他人时并不是出于生理本能的需要，经常是为了满足某种的心理上的欲望，如虐待欲、征服欲、发泄欲、报复欲、羞辱欲等。英国学者斯科特（G. R. Scott）就认为虐待欲（Sadism）或病态的残忍被是由个人施加酷刑的基本原因。不过，对虐待欲应区分两种基本不同的情形：一种是统治者的虐待欲，这主要是通过制度许可或官方纵容的酷刑而体现出来；另一种则是酷刑实施者的虐待欲，如出于个人卑劣的动机、泄私愤、徇私情、猥亵欲而使用酷刑。此外，酷刑的存在也与职业训练有关，换句话说，酷刑实施者也可以培养出来。

然而，如后所述，尽管在当代酷刑已被各国法律废除，但上述历史原因仍然不同程度地存在着，因此酷刑是人类的一个制度顽疾。