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当前国际法形势和我国外交条法工作

更新时间: 2020/11/10 来源: 点击数: 233

当前国际法形势和我国外交条法工作

——外交部条法司贾桂德司长在中国国际法学会2020年学术年会上的主旨报告


 

在中国国际法学会成立四十周年之际,本届年会有特殊意义。年会主题以“大变局下的新使命”破题,将“国家治理和全球治理”作为切入点,紧密契合当前国际形势和党中央的要求,就是要将学会摆在新的历史起点上,进一步凝聚广大国际法工作者的智慧,服务于完善国家治理和全球治理,非常有现实意义。

一、国际法形势和特点

当今世界正经历百年未有之大变局,国际力量对比深刻调整,国际环境日趋复杂,不稳定性不确定性明显增加;新冠肺炎疫情影响广泛深远,全球化遭遇逆流,世界进入动荡变革期;单边主义、保护主义、霸权主义对世界和平与发展构成威胁。另一方面,和平发展仍是时代主题,多边主义仍是广泛共识,人类命运共同体理念深入人心。在此背景下,当前国际法形势有以下四个特点:

一是单边主义严重冲击以国际法为基础的国际秩序,但维护多边主义和国际法仍是当今世界主流声音。特朗普政府上台后竭力推行“美国优先”,不断毁约退群。美国一些势力固守冷战思维,在联合国等多边平台不遗余力地抹黑、攻击和打压中国,挑起对抗,使联合国越来越难以发挥应有作用。另一方面,尽管遭遇单边主义强烈冲击,维护多边主义、维护国际法仍是当今世界最广泛的共识。在第75届联合国大会一般性辩论中,170多国领导人不约而同都强调:联合国依然是当前国际体系最完备的机制平台,国际法依然是当前国家间关系最权威的规则框架,《联合国宪章》宗旨原则依然是人类社会和平与发展最重要的指引和遵循;多边主义是现有国际秩序的根基和支柱,不应受到质疑和挑战。

二是新冠疫情暴露了全球治理体系短板,后疫情时代国际法相关领域的变革势在必行。疫情发生后,全球治理赤字进一步凸显。各国在应对疫情时各自为政,有时候甚至相互拆台;全球化和国际组织的作用受到质疑;一些领域的“规则真空”在疫情下突然暴露。

从微观层面看,举例来说:我们以往认为,国际邮轮的登记、航行和管辖等相关国际规则是清晰的,但多艘国际邮轮在发生疫情后,竟因为管辖权不明确,而不得不长期漂在海上,酿成悲剧;再比如,我们通常认为外交领事领域国际法相对成熟完善,但一国为维护公共卫生利益而采取疫情防控措施时,如何平衡处理好外交领事特权和豁免,在此次疫情期间也引发一些争议。

从宏观层面看,后疫情时代改进全球治理是国际社会面临的一个共同问题,一些领域的规则改革摆在眼前。首先是国际公共卫生治理体系改革。世卫组织疾控体系过于依赖无法律拘束力的决议、建议、标准、指南等软法,这一固有缺陷被疫情成倍放大,改革呼声很高。其次是以世界贸易组织为核心的多边贸易体系。特朗普政府公然违反世贸组织规则,瘫痪世贸上诉机构。疫情面前,近百个国家采取不同程度的出口限制措施,间接助长新一轮贸易保护主义,一些国家的双边或者小多边贸易安排也冲击多边贸易体系。如何改革以世贸组织为核心的多边贸易体系,成为当前亟待解决的问题。最后是涉及对当前以联合国为核心的全球治理体系的整体变革,如何实现更加公平的权力分配、更广泛的代表性、更有效的领导力是更为复杂的问题。

三是国际司法机构日益活跃,其作用受到各国重视。国际司法机构近年受案数量持续增长,范围涵盖陆地和海洋划界、外交和领事关系、单边制裁等诸多领域,其作用不断上升。用法律武器“打仗”的情况增多。例如,亚美尼亚就纳卡地区冲突向欧洲人权法院起诉阿塞拜疆;伊朗、巴勒斯坦分别就美国重启对伊制裁、将驻以色列使馆搬到耶路撒冷等问题向国际法院起诉美国;乌克兰就俄罗斯在刻赤海峡扣押乌军舰启动《联合国海洋法公约》附件七强制仲裁程序等。以“维护国际社会整体利益”名义提起“公益诉讼”的趋势抬头,冈比亚在国际法院起诉缅甸违反《灭绝种族罪公约》案,荷兰也声称将依据同一公约起诉叙利亚。这种苗头可能在一定程度上降低司法解决争端的门槛,也可能给司法活动带来更加复杂的政治化因素。

四是海空网极等新兴领域国际规则制定日趋活跃,特别是网络空间国际规则快速发展。传统的网络安全国际规则制定持续推进。新成立的联合国信息安全政府专家组、信息安全开放式工作组继续工作,就主权原则、不干涉原则、使用武力法、国际人道法、国家责任法等国际法具体规则如何适用于网络空间进一步深入讨论。打击网络犯罪国际规则制定进入新阶段。联合国网络犯罪问题政府专家组召开第六次会议,各国就打击网络犯罪“国际合作”和“预防”形成初步结论和建议。2019年底,联大授权成立特设政府间专家委员会,谈判制定全球性公约。数据治理国际规则制定进入快车道。中国提出首份数据安全领域的国际倡议——《全球数据安全倡议》,旨在为下步推动制定数据安全全球规则奠定基础,得到国际社会广泛关注,也获得不少国家支持。欧洲高举“数字主权”“技术主权”大旗,抢抓数据跨境流动国际规则主导权,出台“史上最严数据保护法”GDPR、推出《欧洲数据战略》,引发众多国家效仿。美国则基于其领先技术倡导“数据跨境自由流动”,并在全球范围内进行推销,试图将之打造为国际规则。人工智能国际规则制定方兴未艾。经合组织、G20及有关行业组织相继提出了一些研发和应用人工智能应遵守的基本原则。欧盟先后出台《可信赖的人工智能伦理指南》、《人工智能白皮书》。美国接连发布《国家人工智能倡议》、《人工智能原则:国防部人工智能应用伦理的若干建议》等政策规则文件,加大投入引领人工智能国际规则发展。这一领域规则竞争正蓬勃展开,科技硬实力与规则软实力的融合互补、相互促进更加明显。




二、涉国际法重大外交热点问题


(一)涉新冠肺炎疫情对华“追责”滥诉的非法性分析

新冠疫情全球大流行以来,美欧国家一些人为了转嫁矛盾、推卸责任,污蔑中国隐瞒疫情,甚至制造或泄漏病毒,导致疫情扩散全球并造成重大损害,需为此承担“国家责任”。一些人声称要在国际司法机构向中国“追责”,美国等一些国家的个人和实体还在国内法院向中国提出索赔诉讼。这些“追责”和滥诉没有事实依据,从法律上看,也是站不住脚的。


第一,中国没有违反任何国际法义务,承担国家责任的基础不存在。联合国国际法委员会制定的《国家对国际不法行为的责任条款草案》反映了国家责任领域的习惯国际法,其中规定,一国承担国家责任的前提是其行为违反了国际法义务,包括条约义务和一般国际法义务。就条约义务而言,中国第一时间向世卫组织通报疫情,采取比世卫组织建议更全面彻底的严格防控措施,并积极开展国际合作,对外大力提供医疗人员、技术和物资援助,得到世卫组织和国际社会普遍认可,充分履行了《国际卫生条例》义务;就一般国际法而言,一国在防止其领土上的行为出现跨境损害方面负有“审慎尽责”的义务。这是行为义务,而非结果义务。我国已采取必要合理的措施,甚至远超出《国际卫生条例》要求,当然尽到了“审慎尽责”义务,无论客观效果如何,均不产生国家责任。

此外,有人主张追究中国的“无过错责任”,但所谓“无过错责任”制度在国际法上并不明确。即使按照国际法委员会《关于国际法不加禁止行为所造成损害性后果的国际责任的条款草案》,其适用范围也有严格限制,主要是矿石开采、修建水坝等一国主动从事的具有高度的跨界损害风险的活动,与传染病防控存在本质区别。

第二,美国国内出现的涉疫情滥诉案,难以突破主权豁免的法律障碍。根据国际法上的国家主权豁免原则,中国作为主权国家,不受美国法院管辖,中国国家财产也免于强制措施。即使根据美国《外国主权豁免法》,外国国家在美国法院享有主权豁免也是一般原则,仅在“商业活动”、“侵权行为”、“恐怖主义”等有限的例外情况下,美国法院才可行使管辖权,而涉疫情滥诉并不满足这些例外条件:中国疫情防控措施是政府行政管理行为,而非商业活动对于“侵权行为”,美司法判例要求“实施”和“结果”均完全在境内,原告难以证明中国防疫措施满足这一条件;美法律还规定,即使一行为构成美境内“侵权行为”,如其属于外国政府自由裁量权范畴,美法院也不得管辖,而根据美法院判例,疫情管控正在此列;此外,包括美国在内的国际科学界主流意见已否定病毒源头“生物武器论”“人工合成论”等阴谋论,原告控告“非法制造和传播病毒”构成“恐怖主义例外”,也明显没有依据。

我们这些分析结论与许多国内外学者的意见一致。今年5月德国联邦议会出具的研究报告《国际法视角下的新冠肺炎大流行》也认为,关于疫情的滥诉“追责”在法律上行不通。

(二)反制特朗普政府关闭中国驻休斯敦总领馆所涉国际法问题

7月21日,特朗普政府突然要求中方关闭驻休斯敦总领馆,并于72小时后强行闯入馆舍。我们坚决回击,对等关闭了美国驻成都总领馆。这是中美建交以来首次闭馆事件,国内外舆论高度关注。一个普遍关注的问题是,特朗普政府强行闭馆的做法是否违反国际法?结论显而易见。我们认为至少在三方面违法:

一是闭馆缺乏正当理由,违反国际法上的善意原则。根据《维也纳领事关系公约》(“维约”),设立领馆以驻在国同意为前提,简单从法理上讲,驻在国也应同样有权撤回同意、要求闭馆。但根据善意原则,驻在国行使这一权利时,应基于正当和令人信服的理由,合理顾及派遣国正当关切,否则就是滥用权利。美方1979年同意中方在休斯敦设立建交后首个驻美领馆,是基于行使领事职能、促进人员经贸往来等客观需要,这一需要迄今并未减损,而是随着中国的发展和两国 交往扩大日益增强了。此时特朗普政府却拿“保护知识产权”“保护贸易公平”“防止颠覆活动”等前后不一、毫无依据的借口作为闭馆理由,显然没有说服力,是在滥用权利。

二是闭馆期限仅有72小时,少于合理需要,违反维约和《中美领事协定》的基本精神。领馆闭馆后,馆舍、档案及财产的不可侵犯权等特权豁免能延续多久,维约和协定并无明确规定,但原则上要求驻在国确保领馆顺利履行职务,应善意解释为包括要确保顺利完成闭馆善后工作。维约还规定,领事人员特权豁免在职务届满后“合理期限”内终止,各国实践中一般也参照该规定,在短则十几天、长则数月的“合理期限”内,继续认可已关闭领馆的特权豁免。中国驻休斯顿总领馆运行40多年,善后事务庞杂,特朗普政府要求我们在3天内完成,显然不合理;美方有关人员在单方面设定的期限届满后闯入馆舍,没有尊重领馆本应在合理期限内继续享有的馆舍不受侵犯权,违反国际法和国际惯例。

三是强行接管馆舍,违反维约明确规定。维约第27条规定,即使两国断绝领事关系,驻在国也应尊重并保护领馆馆舍、档案及财产,纵使发生武装冲突也应如此;派遣国则可将馆舍、档案及财产交由其在驻在国的使馆或其他领馆保管,也可委托给驻在国同意的第三国保管。再退一步讲,馆舍是中国国家购置,即使不再享受领馆馆舍的特权与豁免,也仍属中国国家财产。中国有权将馆舍交由中国驻美使馆或其他驻美领馆保管,甚至请第三国保管。实践中这是各国通行做法,美国和伊朗于1981年因“人质事件”断交时,美方也尊重伊朗将驻美使馆馆舍交给阿尔及利亚保管的决定。此次美方不顾中方意愿,强行进入馆舍,违反了维约的明确规定,侵犯了中国国家财产。

对于特朗普政府的违法行径,我们采取坚决反制措施,要求美方在同样时限内关闭其驻成都总领馆,并接管了美方馆舍。我们这样做有充分的国际法依据,包括外交和领事法上的“对等原则”和国际法上的“反措施”规则。无论目的还是手段,都合法、适度,符合国际法和国际实践。

三、全球治理中的重要积极进展

尽管国际法遭到单边主义严重冲击,但是全球治理仍有不少积极进展。

(一)气候变化问题

气候变化既是环境问题,也是发展问题,最后是以法律的形式体现。2020年,全球气候治理呈现以下三个特点:

一是全球气候治理再次面临重要节点。《巴黎协定》达成5周年并逐步进入实施阶段,各国需按协定要求提交自身国家自主贡献和低排放发展战略。同时,各国还面临完成《巴黎协定》实施细则遗留问题谈判的艰巨任务。

二是单边主义、新冠肺炎疫情冲击气候多边进程。受全球疫情影响,原定今年底举办的联合国气候变化格拉斯哥会议被迫推迟至2021年底。就在几天前,美国正式退出《巴黎协定》,损害和阻碍多边气候治理进程。

三是气候治理议题热度不减。疫情促使国际社会反思人与自然的关系,聚焦环境问题,包括气候变化问题。气候行动力度、疫后绿色复苏成为多边进程重要议题。

中国一贯实施积极应对气候变化的战略,是全球气候治理的参与者、贡献者和引领者。中国已提前两年超额完成2020年应对气候变化目标。今年9月,习近平主席宣布中国将提高国家自主贡献力度,二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值,努力争取于2060年前实现碳中和。对比发达国家,他们多数在1990年就实现了碳达峰,计划2050年实现碳中和。这意味着从碳达峰到实现碳中和,我们比西方国家整整少用了30年。习主席宣示意义重大:从国内看,宣示符合我们调整能源结构、实现高质量发展、建设生态文明和实现第二个百年奋斗目标的要求,是我们实现绿色发展的战略选择。从国际看,宣示彰显了我们坚持多边主义、支持《巴黎协定》履行的负责任大国形象,为全球气候治理注入信心和动力。目前,国内正在制定“十四五”应对气候变化专项规划、二氧化碳排放达峰行动计划等一系列规划措施,我们有信心、有能力一步步实现好习主席宣示的愿景和目标。

2020年后,全球气候治理之路仍不平坦,各方围绕气候治理的规则博弈将持续走向深入。如何平衡各方关切,妥善解决《巴黎协定》第六条下的市场机制规则构建,补足协定实施的最大短板,是气候谈判的当务之急。如何进一步用好《巴黎协定》“自下而上”减排安排,切实促进国际社会不断提高行动力度、实现协定目标,是关乎协定行稳致远的重大课题。如何确保《巴黎协定》的落实体现公平、“共同但有区别的责任”、各自能力等重要原则,是发展中国家的重大关切。如何按《巴黎协定》规定做好气候行动力度的全面解读,避免力度单纯聚焦减排,也是协定实施需持续面对的重大课题。希望我们的学者就以上问题加强研究,为我国深度参与、引领全球气候治理建言献策、贡献力量。

(二)生物多样性问题

保护生物多样性是全球环境治理的另一个重要议题。1992年联合国环境与发展大会上通过的《生物多样性公约》,与《联合国气候变化框架公约》《联合国防治荒漠化公约》并称为“里约三公约”,确立了生物多样性保护的全球法律框架。近30年来,随着生物技术发展,生物安全、遗传资源惠益分享等前沿问题不断涌现。为规范上述问题,国际社会先后达成《卡塔赫纳生物安全议定书》《关于遗传资源获取及公平、公正地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》和《卡塔赫纳生物安全议定书关于赔偿责任与补救的名古屋—吉隆坡补充议定书》,生物多样性保护国际法律体系得到逐步发展和完善。此外,公约通过制定不具法律约束力的战略计划和目标,推动各国采取行动保护生物多样性。公约第十次缔约方大会通过了《2011—2020生物多样性战略计划》和爱知目标(即“2011—2020全球生物多样性保护目标”)。随着“爱知目标”执行期接近尾声,制定“2020年后生物多样性框架”成为当前公约进程下重要任务。

中国一贯积极参与和推动全球生物多样性治理。今年9月,习近平主席视频出席了联合国生物多样性峰会并发表重要讲话,就疫后全球环境治理提出了增强建设美丽世界动力、凝聚全球环境治理合力、培育疫后经济高质量复苏活力、提升应对环境挑战行动力四点主张。习主席的重要讲话为全球环境治理提供了“中国方案”,彰显了我国积极推动人类命运共同体的大国担当,为多边主义和全球环境治理注入了信心和动力。

明年5月,中国将在昆明举办《生物多样性公约》第十五次缔约方大会(COP15)。国际社会高度关注和期待COP15,并计划在会上通过“2020年后生物多样性框架”(下称“框架”),为未来十年乃至更长时期的全球生物多样性治理制定目标、绘制蓝图。目前框架谈判争议问题主要集中在“保护地球30%”目标、遗传资源获取与惠益分享、资金和资源调动等问题。上述分歧体现了发达国家和发展中国家在生物多样性领域的不同主张和诉求。如何协调各方立场、弥合分歧将是COP15能否取得实质成果的关键。作为昆明大会的东道国和候任主席国,中国正有序推进大会筹备,积极参与相关磋商,与各方共同就谈判焦点、难点加强沟通协调,致力推动昆明大会达成既具雄心又平衡务实的“框架”,形成更加公正合理、各尽所能的2020年后全球生物多样性治理。

(三)“跨国公司与人权”问题法律文书谈判

2014年,人权理事会启动制定“跨国公司与人权”问题法律文书谈判。目前,围绕法律文书涉及的一些关键问题,各国分歧依然突出;工作组目前为止已经推出了三版案文,但仍然非常不成熟,至少在我们看来还不具备作为谈判案文的基础。

整个法律文书谈判的焦点问题归结起来可以说是如何看待和处理两对关系:一是促进发展与保障人权的关系。应当防止和规制跨国公司侵犯人权的行为,这无疑具有道义性,也是联合国关于工商业与人权议题长期关注的问题。但同时,跨国公司在推动经济全球化,特别是促进东道国发展方面具有重要作用,如果对其施加过重的人权责任就会影响其海外投资和营商,最终受损的还是那些亟需外资的不发达国家。二是在保护人权方面各国国内法与新的法律文书间的关系。种种侵犯人权的现象,具体到各国国内法上要么是刑事犯罪,要么是民事侵权,各国总体上已经有一套较为成熟的国内法框架去规范。新的法律文书和各国既有的这些国内法是什么关系?是不管不顾另行推出一套规则,替各国立法?还是首先尊重各国的国内法,重在发挥补充性作用?

对这两组关系,我们主张法律文书谈判要在促进发展与保障人权之间取得平衡。当前法律文书案文的问题是过度偏向保护受害人、过分加重跨国公司尊重人权的法律责任。例如,按照法律文书目前的案文,受害人不仅可以选择起诉的法院,还可以选择应适用的法律,不仅可以身体或精神受伤害为由提起诉讼,还可以单纯“情绪上的痛苦”起诉;企业不仅自己不能侵犯人权,还要防止其商业合作伙伴侵犯人权,这等于把企业的尽责义务和法律责任延伸至全产业链,将成为企业难以完成的任务。我们还主张法律文书要坚持补充性原则,充分尊重各国的司法主权和既有的法律原则、规则,避免给各国制定一套全新的规则;凡是各国国内法已经有保护机制的侵犯人权行为都不应纳入法律文书。法律文书应重点规制的是那些各国国内法管不到的、严重侵犯人权的行为,补上人权保护的漏洞。

 

“跨国公司与人权”问题法律文书也涉及我国企业“走出去”等重要利益。当前案文谈判已进入实质阶段,希望学术界能够结合国内法律和实际需要,为我们参加法律文书谈判工作积极建言献策。

 

最后,加强国际法的研究的运用,还有很多课题需要广大学界同仁贡献力量。党的十九届五中全会通过的《中共中央关于十四五规划和2035年远景目标的建议》提出积极参与全球治理体系改革和建设,积极参与重大传染病防控国际合作等重大任务,加强涉外法治体系建设,包括四中全会提出的推进中国法域外适用法律体系建设,这些也需要从国际法角度建言献策。从国际前沿问题看,国际法委员会很多议题也涉及重要国际规则的发展,需要抓紧研究,例如:与国际法有关的海平面上升、一般国际法强制性规范(强行法)、国家官员的外国刑事管辖豁免等。在新兴领域全球治理方面,南极保护区、空间资源开发利用等新问题层出不穷,为我们运用国际规则推动构建人类命运共同体提供了契机。总之,国际法理论研究有着非常广阔的空间,外交部条法司愿为学界有关工作提供充分支持。

 

随着世界大变局深入发展,面对愈发复杂严峻的外部环境,我们必须提高国际法研究和运用的能力和水平,更好服务外交大局。相信学会一定会继续坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想和习近平外交思想为指引,发挥好“领头雁”作用,团结和引领广大国际法工作者,再接再厉,推动中国国际法事业再迈上新台阶。