摘  要：关于条约在我国国内法律体系中的地位问题，现行宪法、立法法和专门的缔结条约程序法对此均没有明确规定。2011年，我国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，其中也没有任何有关条约和整个国际法的内容。[1]基本法律规定的缺位，导致了有关理论和实践中的一些模糊认识和无所适从，并在一定程度上造成了条约与国内法相互脱节的状况。本文结合《维也纳条约法公约》的相关规定和几个主要国家的法律与实践，对条约在中国国内法体系中的地位问题进行了梳理和探讨，并在此基础上提出了相应对策建议。

 

　　关键词：条约法  国内法 《中华人民共和国缔结条约程序法》

 

　　（一）现有规定与问题

 

　　我国《宪法》、《立法法》和《中华人民共和国缔结条约程序法》对于条约在我国国内法律体系中的地位都没有作出任何规定。

 

　　1986年《中华人民共和国民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声名保留的条款除外。”

 

　　此后，约有90余部全国人大和全国人大常务委员会制定的法律（约45件）、国务院行政法规（约25件）和部门规章（约10件）、以及有关司法解释（约15件）等都参照上述条款对有关我国国际条约的适用问题作出了规定。

 

　　目前的问题主要在于：

 

　　1、由于《宪法》和有关基本法对于条约及整个国际法在国内法中的地位规定的缺位，导致了所有法律和实际部门以及学术界对该问题的模糊认识。2011年10月，中国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，该体系是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。但其中并没有条约和整个国际法的一席之地。

 

　　这样产生的恶性循环是，一方面有关部门并没有将条约缔结问题提升到一个立法问题的高度来对待，往往出现一些轻率违规缔约、甚至越权缔约的情况；另一方面又出现一些轻视或忽视条约效力的现象，甚至对条约和整个国际法产生抵触情绪。特别值得注意的一个现象是，在近年来的有关部门立法中（如2012年修订的《中华人民共和国出入境管理法》），实际部门即坚持不再订入与《民法通则》142条类似的条款。笔者曾就此问题参加了人大常委会法工委的一次座谈会，并支持该法草案中的一个相关规定，但最后出台的立法是采纳了权力部门的意见，删除了有关草案条款。这在某种程度上似乎是一个倒退的迹象，不免令人堪忧。

 

　　2、我国《宪法》和相关基本法律中有关条约地位规定的缺位，既没有反映和体现我国在实践中善意遵守条约实际情况，也有损于我国建设社会主义法治国家的国际形象。如上所述，我国众多的部门法中基本上都规定了条约在本部门法中的优先遵守和适用条款。在目前的实践中，我国缔结的多数条约或国际协定在国内都是通过有关条约主管部门发出条约生效通知而予以直接执行和遵守，还有一部分则是通过制定有关国内立法予以转化适用。[2]我国对于历史上某些不平等条约甚至都是予以遵守的，而并没有轻率地单方面废除。[3]应该说，我国在遵守条约和整个国际法方面并不比任何其他国家做得差，但我国《宪法》和有关基本法律却一直没有将其体现和反映出来。实际部门在对外缔约时，往往感觉法律基础不足，别人问到条约在中国履行的法律依据时就无以回答，从而引起国际上对我国遵守条约和国际法的置疑。

 

　　3、我国现行缔结条约程序法采用广义的条约概念，包括我国缔结的各种层次的条约和国际协定，而各部门法中一般也是笼统地规定国际条约和协定的优先适用。这样在实践中不免会导致条约与国内法关系的混乱，如出现国务院或各部门缔结的条约和协定优于人大及其常委会制定的法律的现象或可能。遇到相关的情况，法律和实际部门往往感到无所适从，从而也提出了需要明确和梳理条约的效力位阶问题。[4]

 

　　（二）条约法公约的规定和主要国家的相关法律与实践

 

　　1969年《维也纳条约法公约》的第二十六条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”

 

　　第二十七条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。

 

　　其他国家的相关法律规定与实践主要有：

 

　　1、俄罗斯

 

　　俄罗斯宪法和《俄罗斯联邦国际条约法》中均明确规定条约是其整个国内法律体系的一个组成部分。在条约与国内法的相互关系上，采取的是宪法优于国际条约，国际条约优于其他一般法律的原则。

 

　　1993年《俄罗斯联邦宪法》第十五条第四款规定：

 

　　“公认的国际法原则和规范以及俄罗斯联邦国际条约构成其整体法律体系的一个组成部分。如果俄罗斯联邦条约确立的规则不同于法律的规定，国际条约的规则应予以适用。”

 

　　在此基础上，1995年《俄罗斯联邦国际条约法》第五条明确规定了“国际条约在俄罗斯联邦法律体系的地位”，具体包括：

 

　　（一）根据《俄罗斯联邦宪法》的规定，俄罗斯联邦的国际条约与公认的国际法原则和规范是俄罗斯法律体系不可分割的一部分。

 

　　（二）若俄罗斯联邦所缔结条约中的规定与国内法律所规定的不一致，则以国际条约中的规定为准。

 

　　（三）经过正式公布且无须通过国内法案形式颁布的俄罗斯联邦条约之规定可在俄罗斯联邦直接适用。其他（需要通过国内法案形式颁布的）俄罗斯联邦国际条约中的规定则应当通过颁布相关法案以执行。

 

　　此外，第三十四条规定了“国际条约与《俄罗斯联邦宪法》之一致”的条款，具体包括：

 

　　（一）俄罗斯联邦的宪法法院应在联邦宪法所规定之程序下，解决关于尚未对俄罗斯联邦生效之国际条约与《俄罗斯联邦宪法》的一致性的案件，和应解决关于享有不同国家权力的联邦机关，和享有俄罗斯联邦权力的机关与享有和缔结俄罗斯联邦的国际条约之国家权力的俄罗斯联邦机关之间的职权争议。

 

　　（二）对俄罗斯联邦尚未生效及被《俄罗斯联邦宪法》法院认定为与《俄罗斯联邦宪法》不符之国际条约，不应当付诸实践与适用。

 

　　2、美国

 

　　前已述及，一般国际法意义上的条约在美国的国内法上分为两大类：一类是狭义的“条约”，仅指那些经过参议院建议和同意缔结的国际协定；另一类是“条约以外的其他国际协定”。“条约”和“条约以外的国际协定”在美国国内法上也具有不同的地位。

 

　　美国《宪法》第六条规定：“本宪法和根据本宪法制定的合众国法律，以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律有与之抵触的内容。”

 

　　根据此规定，条约与美国宪法和其他国会立法都是美国最高法律。但在美国的司法实践中，如果出现条约与宪法相冲突的情况，法院的判决往往倾向于宪法优先于条约。至于条约与美国国会立法的关系，则一般认为或尽量解释为二者不相冲突而具有同等效力。如果仍然存在冲突，即按“后法优于前法”的原则处理。[5]

 

　　美国“条约以外的其他国际协定”又包括国会—行政协定、依条约缔结的行政协定和总统行政协定。这三种行政协定的效力也有所不同。国会—行政协定指国会通过制定法律，同意或授权总统对外缔结的国际协定。[6]这类协定签署后，无须再征得国会同意即可生效，其效力同于国会立法。依据条约缔结的国际协定指一些经参议院同意后缔结的条约含有缔结后续协定的条款，根据这些条款，行政机关自行缔结的后续协定。这种协定的效力同于所依据的条约。美国国内法上的所谓“条约以外的其他国际协定”绝大多数属于这两种协定。它们与国会立法相冲突时，一般理论和判例也倾向于准用条约的“后法优于前法”的原则处理。[7]

 

　　还有一少部分总统行政协定（约占3%），指总统根据其“宪法职权”在没有任何国会同意的情况下，谈判和缔结的国际协定，或称为“纯行政协定”。总统的宪法职权包括对外事务中作为国家的代表、作为武装部队总司令的权力等，其在这些领域签署的行政协定通常没有争议。例如，总统作为军队的总司令，必须经常与盟国缔结和变更一些有关协定或协定条款，这种灵活的缔结协定的权力就具有巨大的实用优势。有些重要的国际协定也只能由总统作为国家元首出面签署。但如果超出这些范围，就会引起争议。一般而言，总统行政协定也构成美国国内法的一部分而具有法律拘束力。但如果与美国国会立法相冲突，则不能适用“后法优于前法”原则而替代国会的立法。

 

　　根据美国宪法第六条的规定，条约是全美国的最高法律，其效力高于各州法律。而条约以外的其他国际协定，美国的一般理论与司法实践也承认其具有高于各州法律的效力，包括总统行政协定。[8]

 

　　此外，根据美国法学会《对外关系法重述》（第三次）第115条，美国国会根据国际协定所制定的法律或履行立法，如果与该协定内容不一致，且经国会明示替代的，国际协定的相关内容就不得成为美国国内法。但这并不解除美国因违反该协定义务所产生的国际责任或后果。

 

　　3、荷兰

 

　　作为近代国际法奠基人格老秀斯故乡的荷兰王国一贯重视国际法的作用和地位。荷兰1983年《宪法》第90条明确规定：“政府应促进国际法律秩序的发展。”第94条规定，“王国的现行立法如果与对每个人都具有拘束力的条约条款和国际组织的决定相冲突，则不应予以适用。”这表明对每个人具有拘束力的条约和国际组织决定是优于其一般国内法的。

 

　　在条约与宪法的关系上，该《宪法》第91条第3款规定，“任何与宪法冲突或可能导致与其发生冲突的条约条款在议会两院至少各以三分之二多数同意的情况下，得予以通过。”这意味着在上述情况下，条约在荷兰不仅优于一般国内法，而且优于宪法。

 

　　4、阿根廷

 

　　在国内法上，明文规定条约地位低于国内法的实例极为罕见。但阿根廷似乎可以视为这样一个例子。关于条约在阿根廷国内法上的地位，现行的1853年《阿根廷宪法》第31条基本上是模仿美国宪法第6条的内容，规定“本宪法、国会依据本宪法制定的国内法及与外国缔结的条约是国家的最高法律；各省当局都受其约束，即使省法或省宪法的任何规定可能与其相抵触”。然而，实际解决其优先顺序的是国会于1863年通过的一个第48号法律。该法第21条规定：“阿根廷法院和法官执行职务时，应依本条所规定的优先顺序，适用宪法作为本国的最高法律，然后适用国会所已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。”

 

　　（三）处理意见和方案

 

　　根据笔者目前调研掌握的20多个国家的资料情况，基本上所有国家的宪法或相关基本法都有或涉及条约在其国内法体系中地位的规定或内容。具体就其相互间的关系或位阶而言，大多数国家采取的是条约的地位低于宪法，但优于一般国内法的模式。这是符合国家主权的基本原则的。有少数国家规定了条约或某些种类的条约或国际协定的地位低于国内法，但如果其实行的结果使得有关条约规定不能得到执行，显然也不能影响其由于违约而应负担的国际责任。

 

　　《维也纳条约法公约》第27条规定，一国不能援引其国内法规定而不履行条约，当然也不能借口国内法无规定而不履行条约。由此可见，目前我国《宪法》和有关基本法中对于条约在国内法体系中的地位不予规定的做法，非但不能在任何方面有利于维护我们的国家利益，反而抹杀了我国实际上善意遵守条约和恪守公认国际关系准则的良好记录和形象。尤其在当代，国际和国内两个层面的法治建设已经成为一个时代潮流，中国将进一步奉行改革开放的基本国策。在这样的背景下，我国宪法和相关基本法在处理条约和整个国际法与国内法关系问题上的方法，显然不应该是继续保持缄默。一个更加明智的选择应该是在认真研究现有法律与实践中的问题的基础上，明确规定条约和一般国际法在我国国内法体系中应有的地位，理顺各种不同类型的条约和一般国际法与国内法的关系和相应的效力等级。这样不但更有利于统一国内法律界和实际部门的认识，减少出现观念上和实际操作中的错误，而且也有利于我国获取推动国际和国内法治建设方面的道义高地。

 

　　具体建议方案如下：

 

　　1、条约以及整个国际法与国内法的关系是一个涉及国家主权的宪法性问题，根据《中华人民共和国宪法》和《立法法》的有关规定，有关问题只能通过修改宪法和制定或修改相关法律予以解决。因此，国务院有关部门应推动《宪法》的修订，增加一般国际法和条约地位的相关条款。具体条款可参考党的十七大报告中的相关表述，如“加快建设社会主义法治国家，善意遵守中华人民共和国缔结的条约和公认的国际法原则和规则”；以及“中华人民共和国缔结的条约构成其国内法律体系的一个组成部分”，等。

 

　　2、根据《立法法》有关立法权限的规定，有关缔结条约的实体问题关乎国家主权也只能通过立法解决，而不是在实施条例或细则中所能够处理或解决的。因此，建议国务院有关部门推动修改《中华人民共和国缔结条约程序法》，或将其改称为《中华人民共和国条约法》，从而增加有关处理条约位阶的规定。

 

　　3、尽快出台《中华人民共和国缔结条约程序法实施条例》。在实施条例中，明确规定以国家名义、以政府名义缔结条约的类型或种类，并与各部门法中的相关规定相一致。由于本文篇幅限制，关于缔约名义的有关具体问题及其在实施条例中的建议条款将另文探讨。