摘要：《联合国宪章》是战后国际法与国际秩序的基石。以“我联合国人民”的名义制定的该《宪章》涵盖了一定的“包容性”。联合国从51个创始会员国发展为全世界193个主权国家组成的国际社会大家庭这一事实表明，其所基于的《宪章》具有对不同文明、文化和制度的“包容性”。但是，这种“包容性”存在许多问题。深入研究国际法与国际秩序中的文明、文化和制度的“包容性”及其实现的路径，尤其是将面向21世纪新形势下的中美关系置于国际法与国际秩序的“包容性”大框架下加以思考，谋划相应战略策略，紧密结合中国的国际法实践，创新具有中国特色的国际法理论，是摆在中国国际法学界面前的一项十分紧迫和重要的工作。

 

　　关键词：《联合国宪章》；文明；文化；制度；包容性

 

　　一、引言

 

　　国际法是调整一定国际关系的法律制度总和，由此形成国际法规约下的国际秩序。1945年6月26日签署的《联合国宪章》（简称《宪章》）[1]被公认为是“国际社会的基本法律文件”[2]（也有称之为“宪法”[3]）和“更和平、更繁荣、更公正的世界不可或缺的基础”[4]。70年后的今天，“《宪章》的原则依然是指导当代国际关系的基石”。[5] 《宪章》开篇以“我联合国人民”（We the Peoples of the United Nations）为第一（集体）人称，意味深长。从当年51个签署国[6]到如今193个会员国，《宪章》代表着正义战胜邪恶，体现了一切爱好和平的人们共同利益。同时，从现代国际法与国际秩序的演变来看，以“我联合国人民”的名义制定的《宪章》涵盖了一定的“包容性”（inclusiveness）。

 

　　通常，人们将17世纪中叶至1945年的国际关系史划分为“近代”和“现代”，[7] 其后为“战后”（其中可分“冷战”与“冷战后”）。[8] 也有西方学者赞同从“全球化”（Globalization）角度，将地理大发现之后的历史分为“打开”（open up）世界的“全球化1.0”时代（15世纪末至1800年）、“多国合作”（multinational cooperation）“全球化2.0”时代（1800-2000年）和“全球化3.0”的当代（2000-）。[9] 但是，从格劳秀斯创立的国际法学说及其影响下形成的威斯特伐利亚体系演变至今的历史来看，特别是以《宪章》为视角，看待当代国际法与国际秩序及其发展趋势，可见《宪章》的诞生标志着国际法从欧洲国家间法，最终真正成为全球性法律制度；以《宪章》为基础的联合国已从第二次世界大战时反法西斯的国家联盟发展为战后国际社会最广泛、最具代表性的“大家庭”。因此，近四百年的国际法与国际秩序的形成与发展，也不妨以《宪章》为分界线划分“之前”和“之后”。这些不争的事实亦表明：基于《宪章》的国际法与国际秩序，本质上有着独特的“包容性”。

 

　　以“我联合国人民”为主体的《宪章》涵盖的这种“包容性”意味着人类社会的各种文明、文化和制度的包容。惟有这种包容达至理想的境地，人类社会的永久和平才具有坚实的基础。在纪念《宪章》70周年之际，探讨这种“包容性”及其实现的路径，具有特别重要的理论与实际意义。

 

　　二、国际法与国际秩序中的文明“包容性”

 

　　（一）什么是“文明”或“文明国家”？

 

　　《宪章》本身通篇没有“文明”（civilization）一词，但是，根据《宪章》第92条，连同《宪章》一起签署的《国际法院规约》（简称《规约》）“系以国际常设法院之规约为根据，并为本宪章之构成部分。”[10] 该《规约》第38条第1款（c）项规定：“一般法律原则为文明各国所承认者”是法院裁判的可适用法之一。这不仅是《规约》，而且因其为《宪章》不可缺少“之构成部分”（an integral part），故可视为《宪章》唯一采用“文明”词语之处。尽管《规约》这一规定本身有悖于《宪章》的主权国家平等原则，[11] 但是，这毕竟已成为《宪章》的一部分。因此，有必要从国际法与国际秩序中的文明“包容性”角度加以分析。

 

　　郑斌教授在最初作为博士论文于1950年完成的《国际法院与法庭适用的一般法律原则》中，对《规约》第38条第1款（c）项做了堪称后人叹为观止的全面、深入研究，[12] 尽管国际常设法院（PCIJ）和国际法院（ICJ）从未直接以“一般法律原则”作为裁判的可适用法，而是“采用这些原则作为其推理或支持其基于其他依据所做裁决的一部分”，[13]本文亦无意探讨这个问题。值得研究、思考的是：郑斌教授作为具有华裔背景的著名国际法学者，无论是他发表于20世纪50年代初的原著，还是在2009年撰写的该书中文版序言，均未对“一般法律原则”之限定用语——“文明各国”（civilized nations），尤其是“文明”一词，作比较详尽的专门论述。似乎，这是不言自明的，“因为任何国家作为国际社会的成员必然被认为是文明的”。[14] 问题恰恰在于从欧洲为中心到以《宪章》为核心的国际法与国际秩序演变过程中，哪些国家有资格，以及如何成为国际社会的成员，本身就充满了争议和冲突。正如郑斌的导师施瓦曾伯格教授坦言：“依然有许多事情要做。首先，确定文明民族这一术语之含义的切实可行的标准是国际法社会学的责任。”[15]

 

　　什么是文明国家或民族呢？这取决于回答问题的视角。基于《宪章》及其实践的国际法视角，凡是联合国会员国或永久观察员国，均为文明国家或民族。诚然，获得这样的国际法地位本身是非常复杂的过程。这正是国际法与国际秩序的“包容性”所涉及的问题。从历史的视角看，“文明”和“社会”这两个术语可以互换使用。英国历史学家汤因比在《历史研究》绪言中列举的古代希腊社会以及源于天主教会的西方基督教社会和东正教社会、伊朗和阿拉伯社会及叙利亚社会（伊斯兰教社会）、古代印度社会、古代中国社会、米诺斯社会、苏末社会、赫梯社会和巴比伦社会、埃及社会、安第斯社会、尤卡坦社会、墨西哥社会和马雅社会[16]是西历公元前至公元约1000年在地球上形成的主要文明形态。[17] 汤因比反对“文明统一”的错误概念，并指出“自我中心”的错觉在中国清朝乾隆皇帝时期也非常突出。[18]

 

　　（二）具有基督教文明内部“包容性”的欧洲国际法及其演变

 

　　现代国际法肇起于西方基督教社会。格劳秀斯在1608年11月匿名发表的《海洋自由论》[19]中开宗明义，指出：“所有人依国际法均可自由航行”。为论证这一“国际法”（Law of Nations）的公理，格劳秀斯以创世的“上帝自己借自然之口道出此原理”为出发点，认为“上帝赐予人类环抱整个地球，且在其上可到处航行的海洋”，并援引在《旧约圣经》代上帝之言的摩西（Moses）史上的故事，说明海洋如同“公路”（high roads）一样是对全人类开放。后来的“公海”（high seas）由此得名。显然，格劳秀斯将之作为自然法的国际法理念是基督教社会的产物。“特别是近代国际法。其本身的存在应归功于自然法学说。”[20]

 

　　但是，格劳秀斯采取了将自然法学说从神学中解放出来的“决定性步骤”。[21] 这首先体现在他对于神学的创新解读。譬如，在《捕获法》中，为了回应当时荷兰东印度公司部分股东质疑采用武力取得葡萄牙商船的货物作为战利品补偿股东的做法，格劳秀斯强调：“无论采取何种推理思路，无论接受什么权威论述，我们都必须得出这一结论：从所有的法律角度看，对基督徒而言，有些针对基督徒的战争是正当的。”[22] 这包含了新教思想。格劳秀斯的代表作《战争与和平法》更是直截了当地说：“上帝的权力是无限的，但是，可以说世上有些事情连这种权力也无法逮及，因为此类事情仅仅说过，而无现实回应及自相矛盾。就如同上帝也不能使2加2不等于4，他也不能使本质上邪恶者不邪恶。”[23] 没有这种世俗化的新教思想，不可能催生相对于格劳秀斯之前时代而言，新的国际法与国际秩序。

 

　　新的国际法具有包容新教观念的特点。格劳秀斯时代正是欧洲因新、旧教冲突引起的30年战争时期。“1648年威斯特伐利亚和约结束了30年宗教战争，标志着接受新的欧洲政治秩序。”[24] 该和约第2条规定：“永远宽恕在战争中各自无论何时何地所作所为，不再以任何方式加害或不允许加害他方，并完全废止战前或战时所为。”[25] 这一新的欧洲政治秩序仍是一个基督教文明的社会，但以法国等西欧世俗国家为中心，承认独立的各民族国家主权平等、新旧教的平等，最大限度地包容了当时欧洲的16个国家和66个神圣罗马帝国名义下享有主权的王国。[26] 这就是17世纪中叶具有基督教文明内部“包容性”的欧洲国际法与国际秩序，也是欧洲人视野中的国际社会。

 

　　此后，欧洲人的这一国际社会逐步扩展到美洲、澳洲、亚洲和非洲等地区。19世纪末、20世纪初，有许多事件可以佐证这一发展。譬如，1883年《保护工业产权巴黎公约》于翌年生效时有法国、比利时、西班牙、意大利、荷兰、葡萄牙、塞尔维亚、瑞士、英国、丹麦等欧洲10国，巴西、瓜地马拉、美国、萨尔瓦多、厄瓜多尔、多米尼加等美洲6国，新西兰、昆士兰（澳大利亚）和亚洲国家日本以及最靠近欧洲的北非国家之一突尼斯；1900年该公约又增加德国、奥地利、匈牙利、卢森堡、挪威、瑞典和俄罗斯等欧洲7个缔约国。[27] 这大致是当时的国际社会情况。又譬如，1900年美国联邦最高法院在审理一起捕获法案件时，为了论证战时不得抓捕敌方渔船及船员这一习惯国际法的存在，先后列举了15世纪以来英国、法国、荷兰、美国、普鲁士（德国）、墨西哥、奥地利和日本等“文明国家”（civilized nations）战时区分渔船与军用船只的惯例，并特别说明日本是“最后一个加入文明国家行列的国家”，[28]还以当时美国、英国、阿根廷和德国的国际法学说作为学理依据。可见，国际社会仍具有显著的基督教文明特征，虽已不限于基督教社会。第一次世界大战结束后于1919年签署的《凡尔赛和约》及1920年成立的国际联盟包括了更多的非基督教社会成员，尤其是中国作为国际联盟44个创始会员国之一，进入了当时仍以欧洲为中心的国际社会成员行列。纵观《宪章》及联合国诞生之前约300年的历史，以欧洲为中心的国际法与国际秩序包容了基督教文明内的几乎所有国家和民族，甚至“当时欧洲在确定国际体系成员资格时没有沙文主义。譬如，奥斯曼帝国通过1649年缔约被接受为[国际体系]成员。”[29]然而，对于非基督教文明的各国或地区而言，该国际法与国际秩序缺乏本质上的“包容性”。

 

　　（三）基于《宪章》而具有文明“包容性”的全球国际法与国际秩序

 

　　基于《宪章》的国际法与国际秩序具有本质上的“包容性”。首先，《宪章》源于第二次世界大战中反法西斯联盟的一系列主要国际法文件。这包括1941年6月12日在伦敦圣詹姆斯宫通过的14国《联盟国宣言》，[30] 同年8月14日美英首脑《联合宣言》，[31]1942年1月1日由美国、英国、苏联和中国等26个世界反法西斯联盟的国家代表签署的《联合国家宣言》。[32] 这些国际法文件道出了善良正义的人类处于生死存亡之际发自内心的肺腑之言：“持久和平的唯一真正基础是摆脱了侵略威胁，人人享有经济与社会安全的世界上自由人民之自愿合作”（《联盟国宣言》）；“待纳粹暴政被最后毁灭后，两国希望可以重建和平，使各国俱能在其疆土以内安居乐业，并使全世界所有人类悉有自由生活，无所恐惧，亦不虞匮乏的保证”（《联合宣言》）；“深信完全战胜它们的敌国对于保卫生命、自由、独立和宗教自由并对于保全其本国和其他各国的人权和正义非常重要”（《联合国家宣言》）。字里行间没有任何基督教文明色彩，甚至于没有任何特定文明的印记，只有人类企求和平自由、安居乐业的呼声。这代表了全人类（那些无比残暴对待善良人类的纳粹主义者、军国主义者只有兽性，毫无人性可言，必须除外）的共同利益，因而本质上具有最大的包容性。上述宣言的核心理念与《宪章》序言及第1条所表明的三大宗旨相吻合：维持国际和平及安全；促进国际间合作以解决国际间属于经济、社会、文化、及人类福利之国际问题；尊重和保护个人、人民的人权。[33] 2006年联合国大会关于成立新的人权理事会决议进一步明确这三大宗旨：“和平与安全、发展和人权是联合国系统的支柱，也是集体安全与福祉的基础”。[34] 同样，这些宗旨构成了当代国际法与国际秩序的“包容性”之基础。

 

　　其次，《宪章》的首要基本原则——各国主权平等——第一次在国际法上明确“大小各国平等”而无文明之不同或差别，从而消除了先前以基督教文明国家为限（如威斯特伐利亚体系）或为中心（如国际联盟）的旧痕迹，为包容国际社会的所有成员提供了法律保障。《宪章》的这一基本原则源于1943年10月30日由中国、苏联、美国和英国政府代表在莫斯科签署的《普遍安全的四国宣言》（《莫斯科宣言》）。[35] 该宣言第一次明确提出“根据一切爱好和平国家主权平等的原则，”建立一个全新的联合国。“所有这些国家无论大小，均得加入为会员国，以维持国际和平与安全”。签署《宪章》的联合国创始会员国不分大小，先由中苏美英四国以联合国会议的发起国身份按字母顺序，法国作为安理会常任理事国其后，其余均严格按字母顺序，由本国代表团成员签名。这与先前的国际联盟规定可加入的成员国分为

 

　　“完全自治国家”（full self-governing State）、“领地”（Dominion）和“殖民地”（Colony）[36]形成鲜明对比。1970年联合国大会关于国际法原则的宣言进一步诠释了“各国主权平等”的要素，包括“各国法律地位平等”；“每一国均享有充分主权之固有权利”；“每一国均有义务尊重其他国家之人格”；“国家之领土完整及政治独立不得侵犯”；“每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度”；“每一国均有责任充分并一秉诚意履行国际义务，并与其它国家和平共处”。[37] 新的联合国人权理事会更是体现了各国主权平等的包容原则。按照《人权理事会》决议，该理事会成员资格“向联合国所有会员国开放”；“由大会通过无记名投票，以会员国过半数直接选举产生”“以公平地域分配为基础”的47个成员。“理事会成员任期三年，在连续两任后没有资格立即再次当选”。[38] 自诩为“人权卫士”的美国等不再享有以往在人权委员会的不断连任特权，以致美国不仅是反对新的人权理事会成立的4个国家之一，而且在该理事会运行后3年才不得不申请入选该理事会。

 

　　总之，基于《宪章》的国际法与国际秩序，更趋向于对各种文明的“包容性”，亦即“不同文明兼容并蓄、交流互鉴”。[39] 诚然，这种包容远未达到理想境地。譬如，战后至今，巴勒斯坦与以色列的对立除了受制于地缘政治的影响，凸现了伊斯兰教与犹太教这两大文明之间的冲突，以致在以色利占领区的巴勒斯坦国至今无法建都，并因美国和以色利的坚决反对而未成为联合国会员国。这是中东地区局势长期动荡不定的根本原因之一。

 

　　三、国际法与国际秩序中的文化“包容性”

 

　　（一）文化的含义及其意识形态的包容

 

　　《宪章》多项条款涉及“文化”。第1条第3款规定：联合国宗旨之一是“促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化、及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”第62条第1款规定：“经济及社会理事会得作成或发动关于国际经济、社会、文化、教育、卫生及其他有关事项之研究及报告”。第73条第1款关于非自治领土的规定：“充分尊重关系人民之文化下，保证其政治、经济、社会及教育之进展，予以公平待遇，且保障其不受虐待。” 上述条款中的“文化”的英文为“cultural”或“culture”。但是，作为《宪章》构成部分的《国际法院规约》第9条规定：法官“选举人不独应注意被选人必须各具必要资格，并应注意务使法官全体确能代表世界各大文化及各主要法系。”其中“文化”的英文为“civilization”。可见，在不同的上下文，文化的含义有所不同。狭义者与经济、社会的要素并列；广义者指某一人民的文化或文明。

 

　　紧接着联合国成立，于1945年11月16日创建，并在其《组织法》明文规定为联合国专门机构的教育科学文化组织（UNESCO）强调“文化之广泛传播以及为争取正义、自由与和平对人类进行之教育为维护人类尊严不可缺少之举措，亦为一切国家关切互助之精神，必须履行之神圣义务”；[40]“致力于在尊重共同价值观的基础上为不同文明、文化和民族之间开展对话创造条件。”[41] UNESCO《世界文化多样性宣言》“重申应把文化视为某个社会或某个社会群体特有的精神与物质，智力与情感方面的不同特点之总和；除了文学和艺术外，文化还包括生活方式、共处的方式、价值观体系，传统和信仰。”[42]显然，这是广义的文化。

 

　　无论是狭义或广义的文化，均与人类的精神世界休戚相关。文化的本质在于思想观念。作为具有最高思维能力的自然生物，人类的吃穿住行及其手段的创造、使用属于物质生活或活动；相对应的是人类的思想与相互交流的外化形式，包括语言及表述、艺术创作及表现等。思想的最高境界是哲学，这是人类对自己社会及其自然界的存在与各种物质、精神生活的根本性思考。可以说，哲学是文化的灵魂。“自从人类能够自由思考以来，他们的行动在许多重要方面都有赖于他们对于世界与人生的各种理论，关于什么是善、什么是恶的理论。”[43] 这种理论是人类思想、观念和意识的核心。这些产生于人类物质生活的这些思想、观念和意识可统称为“一般意识形态”。[44] 从思想观念角度看待文化，国际法与国际秩序中的文化“包容性”离不开意识形态的要素。

 

　　（二）冷战的历史教训：国际法与国际秩序中的意识形态“包容性”

 

　　如前文所述，近400年来的国际法与国际秩序的形成与发展，可以《宪章》为分界线划分“之前”和“之后”。尽管基于《宪章》的国际法与国际秩序具有本质上的“包容性”，但是，这种应然的“包容性”在联合国成立后长达近半个世纪的冷战时期，受到东西方两大阵营的排他性意识形态的严重制约。美国总统杜鲁门于1947年3月12日在美国国会声称：“目前几乎每个民族度必须在两种生活方式之中选择其一。”[45] 他所说的“两种生活方式”是“自由国家”与对立的“极权国家”中人民的不同生活方式。“自由”和“极权”的思想观念显然包含了善与恶的意识形态。在这种意识形态支配下，各国被划归“自由”抑或“极权”的两个世界。与此相反，前苏联的国际法学者认为当时“以诽谤社会主义制度，歪曲共产党的目标和政策以及整个马列主义学说为主要内容的反共政策成为帝国主义的主要思想武器”。[46] 敌对的意识形态导致了对峙的两大体系：“在人类从资本主义过渡到社会主义和共产主义的时代，两种相互对立的社会经济体系——社会主义和资本主义——的相互作用是国际关系的决定因素。”[47] 冷战时期的国际法与国际秩序充满了此类意识形态的敌意或阴影。战后50年代的朝鲜战争、60-70年代的越南战争和80年代的阿富汗战争都是冷战的产物。在这样的历史背景下，联合国难以按照《宪章》发挥其维护国际和平与安全，促进国际合作和保护人权的应有作用。这是冷战的历史教训。正如UNESCO《保护和促进文化表现形式多样性公约》序言所强调的：“忆及在民主、宽容、社会公正以及各民族和各文化间相互尊重的环境中繁荣发展起来的文化多样性对于地方、国家和国际层面的和平与安全是不可或缺的”。[48]

 

　　前车之覆，后车之鉴。在当代国际法与国际秩序中，冷战思维依然阴魂不散。尽管中国一贯坚持独立自主的和平外交政策，倡导并身体力行地实践“互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处”这一“开放包容的国际法原则”，[49] 但是，在国际关系中将中国视为“共产主义国家”、“非市场经济”，采取带有浓厚意识形态色彩的歧视性政策或措施，远未销声匿迹，甚至拉帮结伙，在军事上企图围堵中国。

 

　　面对严峻的挑战，中国更应坚定地走和平发展道路，强调国际法与国际秩序中的意识形态“包容性”，以柔克强，外交上不打意识形态战，善于超越意识形态分歧，寻求可接受的共同理念，促进相互理解，合作共赢。

 

　　（三）国际法理论中的意识形态“包容性”问题探析

 

　　在强调国际法与国际秩序中的意识形态“包容性”这一前提下，下文扼要地探析国际法理论中的相关问题。自鸦片战争前后欧美国际法论著经翻译传入中国，至1932年由周鲠生教授发表中国学者编写的第一本《国际法大纲》[50]（这也是民国时期“出版的、发行量最大的一本国际法教科书”[51]）， 清末民初深受西方国际法学说的影响。如周鲠生教授所言：“书中所述原则，大抵依据西方先辈学者的著作”。[52] 新中国成立后相当长时间里，前苏联的国际法理论在不同程度上又影响了中国学者，加上当时极左思潮严重，国际法论著也难免留有意识形态冲突的痕迹。譬如，1976年出版的周鲠生教授遗著《国际法》援引苏联国际法教科书的观点，认为国际法具有阶级性，“同时代表着各国的统治阶级的意志”。[53] 1981年出版的王铁崖教授主编《国际法》集当时中国国际法学界之精华而成，仍然认为：“国家的意志就是国家的统治阶级的意志。由于国际法的效力的根据在于国家，在于国家的意志，这就表现了国际法的阶级性。”[54] 直到20世纪80年代末、90年代初，中国国际法学界才开始抛弃这种观点，同时也探索具有中国特色的国际法理论。[55]

 

　　近10多年，随着中国加入世界贸易组织，综合国力显著增强，中国的国际法理论创新愈加成为一项十分重要的工作。这包括“运用国际法主张在多样性中和谐共处，在差异性中求同存异，建设一个开放、包容的和谐世界”；[56]“研究提出适合我国和平发展需要的系统的国际法观，向世界宣示中国对国际法律事务的基本理念和原则，争取更大的国际规则制定话语权。”[57] 中国学者已经在这方面做出了可喜的努力。老一辈国际法学者潘抱存教授在《中国国际法理论新发展》中提出：中国和平发展的国际法律观包括的主要内容是“维护世界和平”；“维护全人类共同利益”；“维护国际秩序，倡导国际社会组织化”；“树立新的世界安全观”和“和谐世界的理念”。[58] 年青国际法学者罗国强教授在《国际法本体论》等论著中试图将新形势下的东方和谐观与西方的正义、公平、平等、善意等原则结合，构建新的自然国际法基本原则与学说。[59] 何志鹏教授在《国际法哲学导论》中初步提出了国际法的中国理论构想，包括国际法的本体论、价值论、方法论和运行论。[60] 易显河教授提出的国际法“共进”（co-progressivenenss）理论也引起了国内外学界的关注。[61]

 

　　中国的国际法理论创新需要我们进行长期坚忍不拔的努力。国际法院前院长史久镛教授在为外交部条法司编写的《中国国际法实践与案例》序言中指出：“由于种种原因，中国法学界对自己本国国际法理论实践缺乏系统研究和著作”。[62] 这为我们创新中国的国际法理论指明了方向，即，在密切结合并善于总结中国的国际法实践的基础上系统研究国际法理论。近代中国在鸦片战争之后逐步了解源于欧洲的国际法，并引进了有关理论；新中国之后相当长时期又受到前苏联国际法学说影响；近30多年来开始探索中国的国际法理论。但是，当前仍以欧美国际法学说为主导。在一定程度上，这与国际关系与国际秩序的现实有关。中国的国际地位提升及影响扩大，正在显著地加快。我们应该贡献与之相适应的国际法理论。20世纪初之后，美国开始在世界舞台上发挥主导作用。同时，在卡内基研究院的赞助下和时任《美国国际法学刊》主编及美国国务院法律顾问斯考特（James Brown Scott）教授的主持下，一套完整翻译欧洲最有代表性的古典国际法论著英译本文库问世。[63] 其目的是为了让美国政府和学界全面、深入地了解国际法理论。这也为以后美国的国际法理论创新提供了很好的学理基础。同属西方文化的“后起之秀”美国况且这样。这启示我们：一方面应结合中国的国际法实践，一方面应进一步了解当今“仍占绝对优势”[64]的西方国际法理论。“知己知彼，百战不殆。”打战如此，理论创新也是这样。

 

　　中国的国际法理论创新应在紧密结合中国的国际法实践的基础上，对国际法各个领域进行系统、深入的研究，包括对西方国际法理论的研究、吸取，提炼而成。如同在国际法与国际秩序中应强调意识形态的“包容性”，善于超越意识形态的分歧，中国的国际法理论创新也应如此。中国特色的国际法理论应具有含蓄的意识形态基调，即，中国视野下的善恶观、正义观等，并包容不同意识形态，是为世界各国能够接受的国际法理论。[65]

 

　　四、国际法与国际秩序中的制度“包容性”

 

　　（一）康德的《永久和平论》及其对制度“包容性”的思考

 

　　70年前在反法西斯战争的全面胜利前夕通过的《宪章》宣布：“我联合国人民同兹决心，欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸”。复数“后世”（generations）表明了人类企盼永久和平的呼声。康德在1795年发表的《永久和平论》针对当时欧洲国家之间战争不断与和平条约订而又废的恶性循环，提出建立一个永久的和平国际联盟，即“自由国家的邦联”（a federation of free states）。[66]“这是各民族的联盟，而不是由各民族组成的一个国家。和平联盟与和平条约的区别在于：后者仅仅企图结束一次战争，而前者却要永远结束一切战争。”[67] 这是永久和平论的核心思想。以《宪章》为基石的战后国际法与国际秩序以永久和平为宗旨，这是不同于以前的国际法与国际秩序之根本区别。为此，《宪章》第4条第1款规定：“凡其他爱好和平之国家，接受本宪章所载之义务，经本组织认为确能并愿意履行该项义务者，得为联合国会员国。”国际法院对“联合国会员加入条件（《宪章》第4条）”的咨询意见认为：《宪章》第4条第1款包括了5项“穷尽”（exhaustive）条件，即，“（1）一国家；（2）爱好和平；（3）接受宪章的义务；（4）能履行这些义务；（5）愿意履行。”[68] 其中，“爱好和平”（peace-loving）是加入联合国的国家之对外关系要求，而不论其国家内部的政治、经济和社会制度如何。这体现了《宪章》所具有的制度“包容性”。

 

　　然而，在新中国恢复联合国合法席位的问题上，美国等西方国家曾抱着对“共产主义中国”（communist China）的敌对立场，不仅违背了《宪章》第4条第1款明文规定，即，加入联合国的是“国家”，而非“政府”，将新中国作为全中国唯一合法政府在联合国的合法席位与新会员加入混为一谈，而且攻击新中国不符合“爱好和平”的会员国条件。[69]

 

　　上述文明、文化的“包容性”讨论侧重广义，亦即，“文明”和“社会”可互换使用；“文化”指某一人民的文化或文明，包含意识形态要素。制度的“包容性”则特指一个国家内部的政治、经济和社会制度。新中国从诞生第一天起至今始终是共产党领导下的社会主义国家。事实上，作为联合国发起国和安理会常任理事国之一的前苏联也是共产党领导下的社会主义国家。《宪章》对于会员加入不设置任何国内制度的先决条件，而要求“爱好和平”，本身就反映了由第二次世界大战中形成的反法西斯联盟演变而来的联合国，超越了联盟国或会员国的国内政治、经济和社会制度的差别障碍。正如凯尔森在1944年发表的《经过法律达到和平》一书中所言：“根除战争是我们头等重要的问题。这是国际政策的问题，且最重要的国际政策手段就是国际法。”[70] 70年前如此，今天依然没有过时。追求和达到人类社会的永久和平，这是联合国首要的崇高宗旨。为了实现到这一共同目标，世界各国人民应该也完全可以超越不同的政治、经济和社会制度。这就是《宪章》具有制度的“包容性”之根本原因。

 

　　在新中国恢复联合国合法席位的问题上，美国等曾严重违背《宪章》的宗旨及明文规定。这折射了有关制度的“包容性”所涉许多深层次的理论与实践问题。限于篇幅，下文仅对源于康德的国际组织理论作扼要剖析。如上所述，康德在《永久和平论》中提出建立一个“自由国家的邦联”作为永久和平的国际法之基础。他认为：在这个邦联中，“每个国家的政治宪法应该是共和制。”[71] “政治宪法”（civil constitution）也有翻译为“公民体制”。[72] “共和制主义是行政权（管理）和立法权分离的政治原则”。[73] “政府人员越少（统治者人数越少），其代表性就越大，并且越接近于共和制主义可能性的宪法路径”。[74] 有学者对此评论：在康德看来，“共和制宪法不仅是政治宪法的合法形式，而且是源自于建立国家的始初契约的观念这一隐含的宪法原则。这也是致力于建立持久国际和平的那些国家所采纳的宪法。”[75] 显然，康德主张永久和平的邦联成员应具有政治“同质”（identified qualities）性，即，均为共和制的自由国家。这既集中体现了他基于人道主义而反对一切战争的观点，也反映了他所受到的当时法国大革命影响。这种政治“同质”性原理也许可以适用于欧洲，但不可适用于全世界。《宪章》作为国际社会“大家庭”——联合国的国际法依据，几乎未提任何政治制度作为组织性构成要素。[76] 这不仅是基于战时的反法西斯联盟之需，而且在一定程度上隐含了《宪章》起草者们的政治性妥协——既然联合国的最重要机制，即大国集体安全保障机制需要前苏联和美国这两个政治制度截然不同的国家合作，那么回避政治“同质”性就是最明智的选择。

 

　　（二）基于《宪章》的制度“包容性”及其面临挑战

 

　　在回避政治“同质”性的意义上，《宪章》所具有的制度“包容性”与不干涉内政的国际法原则有关。根据《宪章》第2条第7款，除非在发生危及国际和平的情况（适用第7章内执行办法），“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件，且并不要求会员国将该项事件依本宪章提请解决”。国际法院在“尼加拉瓜军事与准军事行动案”中认为：《宪章》第2条第7款“不能严格地解释为适用于不干涉各国处理其内外事务的原则”，然而，鉴于战后50年代至80年代，互不干涉内政原则已为大量双边条约和国际法律文件所确认，并有充分的国家实践，国际法院第一次明确指出：“不干涉原则包含了每个主权国家不受外来干预处理自己事务的权利，虽然违反该原则的例子不少，但是，本法院认为这是习惯国际法的一部分。”[77]

 

　　无论是作为条约法的《宪章》第2条第7款，还是作为习惯国际法的不干涉内政原则的适用，都碰到一个棘手的问题：何谓“本质上属于任何国家国内管辖之事件”。国际常设法院在“关于突尼斯与摩洛哥国籍法令”咨询意见中曾认为：根据国际法（包括习惯国际法、一般或特殊的条约法），“某一事项是否纯属一国管辖内事项，本质上是相对的问题，取决于国际关系的发展。”[78] 譬如，一国国民的国籍首先取决于国内法的规定，但如涉及国籍冲突，尤其在一定国际关系下引起国际法问题，就不是纯属一国内政。又譬如，国际法院在“科索沃单方面宣布独立”咨询意见中认为：非殖民化时代之后，一国主权之下部分领土上的人民自行宣布独立是否属于一国内政，国际法上尚无清楚界定。“在二十世纪下半叶，自决权的国际法以如此方式为非自治领土上的人民和受外国征服、统治和剥削的人民创设了独立权。大量新国家作为行使该权利而诞生。但是，也有一些不属于此类范畴的独立宣言。在后一类情况中的国家实践未说明出现新的国际法规则禁止这类独立宣言。”[79] 事实早已证明科索沃独立事件不完全是一国内政。与科索沃独立事件不同，1998年加拿大经国内司法程序解决魁北克要求单方面独立的问题，[80] 2014年依据英国中央政府与苏格兰地方政府所签署的有关协议以及公投法案而举行的苏格兰独立公投，[81]均为一国内政。

 

　　近年来，行使“保护的责任”对《宪章》的制度“包容性”构成了挑战。西方学者将2010年底开始在北非突尼斯、利比亚和中东地区的埃及、也门和叙利亚等国发生的政治动荡，冠以“阿拉伯之春”（Arab Spring），与20世纪80年代末和90年代初的东欧剧变相提并论，认为这“说明了自由的必要”。[82] 这些国家的部分民众对本国政治体制以及造成的社会弊端不满是客观事实，然而，这毕竟是这些国家的内政，联合国无权干预，其他国家也不应干涉。值得反思和研究的是：当一国的反政府活动演变为内战时，国际社会能否行使“保护的责任”？众所周知，“保护的责任”之最初表述是：“主张主权国家有责任保护本国公民免遭可以避免的灾难——免遭大规模屠杀和强奸，免遭饥饿，但是当它们不愿或无力这样做的时候，必须由更广泛的国际社会来承担这一责任”。[83] 2005年联合国世界首脑会议文件明确：“国际社会通过联合国也有责任依据《联合国宪章》第6章和第8章，采取适当的外交、人道和其他和平方式帮助平民免遭种族灭绝、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害。”[84] 显然，根据《宪章》行使“保护的责任”与国际社会或他国干预一国制度变革的内政，毫无关系。至于借“保护的责任”为名，行武力干涉之实，更是与《宪章》完全背道而驰。

 

　　（三）中美关系所涉制度“包容性”问题

 

　　70年前，中美两国携手作战打败了危害亚太及世界和平与安全的日本军国主义，并共同发起建立联合国，成为安理会常任理事国；如今作为世界上两个最大的经济贸易伙伴，面向21世纪，应共同构建新型大国关系，造福于两国与世界各国人民，避免重蹈历史上守成与新兴大国间冲突。可以说，中美关系所涉制度的“包容性”是当今国际法与国际秩序中的“包容性”所涉及的核心问题之一。

 

　　中美两国政治、经济制度截然不同。根据中国现行《宪法》序言和总纲规定，中国是共产党领导下人民民主专政的社会主义国家，实行以生产资料的社会主义公有制为基础的社会主义市场经济体制。[85] 美国联邦《宪法》则规定立法、行政和司法权分立和相应的参众两院议员和总统的选举制度及法官任期终身制等，并通过宪法修正案规定有关公民基本权利。至于生产资料的所有制和市场经济活动，该《宪法》不做任何规定。[86] 美国对于新中国曾长期持敌视立场，即便是1979年1月中美建交后，美国仍根据其国内法向台湾地区出售武器，[87] 严重违反中美三个联合公报特别是“八? 一七”公报精神，粗暴干涉中国内政，损害中国主权和安全利益。根据“八? 一七”公报：“美国政府声明，它不寻求执行一项长期向台湾出售武器的政策，它向台湾出售的武器在性能和数量上将不超过中美建交后近几年供应的水平，它准备逐步减少它对台湾的武器出售，并经过一段时间导致最后的解决。在作这样的声明时，美国承认中国关于彻底解决这一问题的一贯立场。”[88] 过去30多年，美国既没有逐步减少它对台湾的武器出售，也无意彻底解决这一问题。其根本原因在于美国视中国为根本对立的政治制度国家而持有冷战思维，采取对华“接触+遏制”战略。[89]

 

　　中国一贯主张不同社会制度的国家应摒弃冷战思维，“尊重各自选择的发展道路和社会制度，尊重国际法和国际关系准则，尊重文明的多样性。”[90] 然而，期待美国彻底放弃其冷战思维和对华“接触+遏制”战略，可能是不现实的。唯有采取适当的应对战略和策略。在战略上，中国应坚持基于《宪章》的国际法与国际秩序中文明、文化和制度的“包容性”这一国际关系的“制高点”，努力增进中美之间政治、经济和军事各领域的来往、合作及人文交流，同时抛弃期望美国彻底放弃对华“接触+遏制”战略的幻想，加大国防建设，构筑维护国家和人民利益的坚不可摧的“底线”，防范一切不测事件。作为这一战略的组成部分，中国应坚持《宪章》宗旨和原则，坚决维护战后基于《宪章》的国际法与国际秩序，营造世界各国各地区和平共处和经济发展的合作共赢大格局，逐步削弱美国的霸权，迫使其欲为而不能为或不敢为。在策略上，中国应以柔克强，尽可能避免与美国的军事冲突；在经济贸易和投资领域，中国应尽最大努力促进中美交往，给两国人民带来实实在在的好处；在有利于双方共同利益的全球或地区事务中，加大中美合作，引领国际关系朝着符合《宪章》宗旨和原则的方向发展。

 

　　总之，中美关系不仅是21世纪最重要的双边关系之一，也是在很大程度上决定了今后相当长时期国际关系发展的总体方向。为此，研究人类社会的各种文明、文化和制度的包容，尤其是中美之间制度的包容性以及促进合作，避免冲突的路径，是十分重要和必要的。

 

　　五、结论

 

　　在纪念反法西斯战争胜利和联合国成立70周年之际，重温《宪章》和回溯近400年来，尤其战后国际法和国际秩序的发展，研究基于《宪章》的国际法和国际秩序中的文明、文化和制度“包容性”及其实现人类社会永久和平的路径，将面向21世纪新形势下的中美关系置于国际法与国际秩序的“包容性”大框架下加以思考，谋划相应战略策略，紧密结合中国的国际法实践，创新具有中国特色的国际法理论，乃是中国国际法学人义不容辞的时代使命。