从上述案件的判决可以看出：第一，当事一方拒绝参与国际法院的诉讼程序虽然给国际法院的审判工作带来了一定的困难，但并不妨碍法院程序的正常运行；[5]第二，“不到庭”并不影响判决本身的效力，以及对缺席一方的约束力；[6]第三，“不到庭”并不意味着参与诉讼一方自然胜诉，国际法院有义务确定对案件是否具有管辖权，并且保证裁决具有充分的法律和事实依据。在“英伊石油公司案”、“诺特鲍姆案”、“核试验案”、“审判巴基斯坦战俘案”、“亚琴海大陆架案”中， 尽管被告缺席，国际法院或者以缺乏管辖权和可受理性为由，或者以诉讼目的已经实现为由，终止了诉讼程序。

 

　　至于争端当事国是否有到庭的义务，国际法院的判决并没有提供可资借鉴的答案。大多数学者认为，争端当事国并无到庭的义务。既然《国际法院规约》第53条明文规定了“不到庭”的情形，就意味着国际法院的程序法预测到了“不到庭”的可能。[7]供职国际法院多年的前书记官长Hugh Thirlway在系统研究国际法院的“不出庭”现象时也不无遗憾地指出，“如果当事国不愿意，那也不能强行将之拉至法院，拒不出庭即使不构成当事国的权利，但也不能被谴责为非法或不恰当。”[8]有学者在总结国际法院的“不到庭”问题时明确指出，《国际法院规约》第53条无意谴责不到庭一方的行为，因此很难说“不到庭”违法。关于当事国是否存在到庭的义务，或者当事国是否享有“不到庭”之权利的争论属于理论层面的问题，实践中意义不大。[9]

 

　　既然国际法上不存在到庭的义务， 那么“不到庭”一方自然不能受到惩罚。

 

　　不过，“不到庭”一方应认识到，其拒绝参与国际法院诉讼程序的行为将面临一定的风险。有学者将这些风险总结为以下方面：第一，缺席一方失去了通过对抗性程序来确定法律和事实的机会，无论通过何种非正式的渠道与法院沟通，缺席方不可能享有和参与诉讼一方同等的地位；第二，法院没有详细调查事实的义务，缺席方因此失去了陈述不同事实的机会，参加诉讼一方证明事实成立的障碍更小；第三，如果有特别协议承诺应诉诸法院，缺席一方的行为构成对承诺的违反，并应对违反协议负责；第四，规约并无缺席一方可以重开审判的规定，同时缺席一方也无法依据规约第61条请求法院修改判决——因为法院作出判决时，缺席一方知晓该事实问题。[10]由此可见，国际法院虽然没有强迫出庭或惩罚“不出庭”国家的能力，但当事国会损失一些程序方面的权利。尽管如此，国家仍然会作出“不出庭”的决定，这一诉讼策略通常是权衡多方面因素的结果。[11]研究国际法院的权威沙卜泰×罗森（Shabtai Rosenne）在评价国际法院“不到庭”现象时也指出：“诉讼当事方有权采取适合其所处情势的诉讼策略，决定不到庭就是策略之一。这一决定并非异想天开或轻率之举，而是有着更深层次的政治考虑”。[12]

 

　　三、UNCLOS争端解决机制的强制性与“不到庭”之关联

 

　　有学者在总结国际法院的“不到庭”现象时认为：“不到庭”与拒绝接受国际法院的强制管辖权实际上是同一问题的两个方面。[13]瑞士国际法专家罗伯特×科博（Robert Kolb）也认为，在事先接受了国际法院强制管辖权的情况下，争端当事国选择不到庭的可能性较大，因为争端一方可以单方面提起诉讼，而被告方对强制管辖权的支持自然减退，并会尽量逃避案件。相反，对于依据特别协议提交的案件，“不到庭”的可能性较小。[14]

 

　　UNCLOS争端解决机制的典型特征在于其强制性。ITLOS前法官特里欧×崔维斯（Tullio Treves）认为强制管辖权和选择性管辖权的区别在于：前者是指国际司法机构裁决案件的权能源自先于争端存在的协定；后者是指管辖权源自争端发生之后的协定。相应地，在强制性管辖权的情况下，争端一方即可启动国际司法程序，在选择性管辖权的情况下，国际司法程序必须由双方共同启动。[15]

 

　　UNCLOS争端解决机制的强制性集中体现为公约第15部分第2节中“导致有拘束力裁判的强制程序”。根据UNCLOS第287条第1款的规定，一国在签署、批准、加入公约时，或在其后的任何时间，都可以书面声明的形式在以下四种方式中选择一种或若干种作为争端解决方式，这些方式包括：ITLOS，国际法院，按照公约附件7组成的国际仲裁庭，按照公约附件8组成的特别国际仲裁庭。

 

　　表面上看来，公约缔约方在选择争端解决方法上具有灵活性。但由于第287条第3款至第5款规定公约附件7仲裁庭作为“兜底”程序，对于那些没有提交声明，或虽然提交声明，但选择方式不同的缔约国而言，公约附件7仲裁庭的组成具有自动性。UNCLOS争端解决机制因此在本质上具有Treves所界定的强制性。[16]

 

　　值得注意的是，公约在规定“导致有拘束力裁判的强制程序”的同时，还规定了若干限制和例外。其中，第297条规定的限制情况构成一般性例外，亦即自动适用于所有公约缔约国；第298条中的例外构成选择性例外，仅适用于哪些做出声明的国家。

 

　　根据公约第297条第1款，沿海国与其他国家之间在专属经济区内因航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由和权利问题而发生的争端，或者沿海国违反海洋环境保护国际规则的争端，原则上仍应适用公约第15部分第2节中的强制程序。但对于海洋科研和渔业方面的争端，公约的规定略显费解。[17]根据该条第2款和第3款的规定，公约中有关海洋科研和渔业的规定在解释和适用方面的争端原则上也应适用第15部分第2节的强制机制。但是，对于那些因为沿海国依据公约第246条行使权利或斟酌权，或依据第253条做出暂停或终止一项研究计划的决定，或者因为专属经济区内生物资源的主权权利或行使该权利发生的争端，沿海国并无义务将争端提交强制程序，但在特定的情况下应提交公约附件5中的强制调解程序。这一限制性规定反应了沿海国对专属经济区内捕鱼和海洋研究的敏感性，沿海国实际上希望在这两个方面保持广泛的自由裁量权。[18]

 

　　根据公约第298条第1款，一国可以在签署、批准或加入公约时，或在其后任何时间，以书面声明的形式将下述争端排除在第15部分第2节强制性程序之外：(a)关于海洋划界的第15条、第74条、第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端； (b) 关于军事活动,包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端，以及根据第297条第2款和第3款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端；(c)正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端。截至目前，共有35个国家提交了此类声明。[19]

 

　　2006年8月25日，中国依据UNCLOS第298条第1款的规定，声明该条款a, b, c 三项中的争端不适用公约第15部分第二节中的强制性争端解决机制。这就意味着，所有涉及领土主权，海洋划界，历史性所有权，军事行动和专属经济区内部分的(即海洋科研和渔业)执法行动，以及安理会履行职能的争端均在排除之列。由于菲律宾仲裁请求涉及的问题本质上属于声明排除的争端，所以中国始终坚持以“不出庭”来应对菲律宾单方面推动的仲裁程序。

 

　　俄罗斯拒绝参与“北极日出号案”临时保全措施程序和仲裁程序的理由在于其批准UNCLOS时依据第298条所作的声明。根据俄罗斯1997年3月12日的声明，俄罗斯在以下三个方面的争端不受公约第15部分第2节程序的约束：第一，涉及公约第15条，第74条，第83条解释或适用的争端，亦即海洋划界方面的争端，或者是涉及历史性海湾或所有权的争端；第二，涉及军事活动的争端，包括政府船只和航空器军事活动的争端，以及与行使主权权利和管辖权相关的执法活动争端；第三，与安理会行使《联合国宪章》职能相关的争端。[20]按照俄罗斯的主张，由于“北极日出号”事件属于俄罗斯当局的执法活动，因此自然被排除在UNCLOS强制性争端解决机制之外。问题是，UNCLOS第298条第1款b项并未排除所有执法活动争端，而只限于海洋科研或海洋捕鱼执法引起的争端。对此，无论是2013年11月22日ITLOS的临时保全措施命令，抑或2014年11月26日国际仲裁庭关于管辖权问题的裁决都确认了这一点。[21]

 

　　UNCLOS强制程序在启动之前除应考虑公约第297条和第298条中的例外情形外，还必须满足公约第15部分第1节中的一些前提条件。[22]从公约第280条和第281条的规定来看，公约并不妨碍争端当事国协议以其他和平方式解决争端，在争端未能按照协定规定的方式获得解决，且协议并不排斥的情况下，才能适用公约中的强制程序。根据第282条的规定，在争端当事国存在一般性、区域性或双边协定的情况下，争端应首先交由此类协定规定的争端解决程序裁决。这些规定表明，公约本质上鼓励争端双方通过协议方式解决争端，只有在协议解决无法奏效的情况下，才会考虑诉诸强制程序。此外，根据第283条的规定，争端当事国在谈判或其他和平方法解决争端方面有迅速交换意见的义务。总体而言，公约的强制程序不仅在实体层面上存在限制，而且也受到程序层面上的限制。[23]所以，UNCLOS争端解决机制的强制性不可绝对化。

 

　　早在公约生效十周年之际，有学者曾经质疑，是否有许多争端会因为公约第297条和第298条中例外的存在而未能被提交第15部分第2节中的强制程序？[24]公约生效将近二十周年之际发生的“南海仲裁案”和“北极日出号案”表明：即便公约缔约国提交了排除性声明，并不意味着与强制程序“绝缘”。这或者是由于争端一方巧妙“包装”法律诉求，或者是因为争端本质上不完全属于排除性声明的范畴。就此意义而言，公约第297条和第298条中的例外并非有效的“防火墙”。当争端一方无视例外声明的存在，仍然坚持诉诸UNCLOS中的强制性争端解决机制时，做出例外声明的国家自然会强烈抵制国际司法机构的管辖权。这种抵制不外乎两种方式：或者“逆来顺受式”地参加国际司法程序，通过法律途径裁定对案件缺乏管辖权；或者以“不到庭”的姿态表明抵制对方滥用国际司法程序的决心。无论如何，“不到庭”本身就是一种诉讼策略。在国际法上不存在强制出庭义务的情况下，当事国的缺席固然给国际司法机构的工作带来了一定的压力，但考虑到“滥诉”一方无视管辖权缺失的现实，“不到庭”策略应当做更加包容的理解。

 

　　四、当事国“不到庭”之于国际仲裁庭的考验

 

　　在出现“不到庭”的尴尬情况下，国际仲裁庭的工作负担并不会因此减轻。总体上，国际仲裁庭应当在两个方面竭力保持平衡：一方面，仲裁庭应尽量了解争端双方的观点，而无论其来源渠道为何；另一方面，仲裁庭应坚持争端双方程序平等原则。究其原因，当事国“不到庭”考验着国际仲裁庭的正当性、独立性、公正性和实效性。

 

　　（一）正当性

 

　　正当性是一种合法化的权威，源于公平和正义理念。按照尤瓦×沙尼（Yuwal Shany）的观点，国际司法机构的正当性是指，该机构的权威已经被国家，国内的公共舆论，潜在的诉诸方，以及其他利益相关方所接受，因而在支持者眼中具有正当性。[25]当有关管辖权和可受理性的裁决，或有关实体问题的裁决结果与正义观念发生剧烈冲突时，国际司法机构的正当性就会遭到挑战。一般而言，当国际司法机构习惯性地作出不公正的判决时，其正当性将受到损害。[26]

 

　　管辖权构成司法判决正当性的来源。这是因为，实施组织章程条约赋予之管辖权的国际司法机构是以一种授权者普遍接受的方式实施其法律权威，因而自然具有正当性。同时，管辖权规则对国际司法机构判决结果的合法性具有重要影响。过度行使管辖权将有损判决结果的正当性，也会被外界视为不公平或不公正。可受理性与正当性的关系则应视具体情境而定。当国际司法机构适用可受理性规则的目的在于保障其司法功能、司法节制、程序的公平性，或基本的司法原则时，可受理性有利于提升正当性。但是，由于可受理性规则具有自由裁量的性质，国际司法机构能否以此拒绝授权者赋予的法律任务值得探究。例如，国际法院在1966年“西南非洲案（第二阶段）”做出缺乏可受理性的判决明显存在正当性问题。[27]

 

　　在“中菲南海仲裁案”中，菲律宾的仲裁请求在管辖权和可受理性方面存在明显的缺陷。根据《中国关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，这些缺陷主要表现三个方面：第一，菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《公约》的调整范围，不涉及《公约》的解释或适用；第二，以谈判方式解决有关争端是中菲两国通过双边文件和《南海各方行为宣言》所达成的协议，菲律宾单方面将中菲有关争端提交强制仲裁违反国际法；第三，即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题，也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分，而中国已根据《公约》的规定于2006年作出声明，将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序。因此，仲裁庭对菲律宾提起的仲裁明显没有管辖权。[28]

 

　　在“北极日出号案”中，尽管ITLOS裁决对该案享有初步管辖权，并且发布了临时保全措施，但其有关案件管辖权和可受理性问题的推理显得过于简短。尤其是俄罗斯籍ITLOS法官格莱茨恩（Golitsyn）在反对意见中指出，荷兰并没有尽到UNCLOS第283条中“交换意见”的义务，ITLOS应裁决该案缺乏可受理性。[29]2014年11月26日，国际仲裁庭就俄罗斯主张1997年声明是否排除管辖权的问题做出了裁决。虽然俄罗斯的这一主张未获得支持，但仲裁庭仍然在裁决中表示，需要进一步就案件的管辖权、可受理性和实体问题做出裁决。[30]这表明，虽然国际仲裁庭确定了俄罗斯1997年声明与公约第298条内容的一致性，因而否定了俄罗斯以“执法例外”作为排除国际仲裁庭管辖权的理由，但在其他方面，“北极日出号案”的管辖权问题仍然存在一定的争论空间。

 

　　从正当性的角度而言，国际仲裁庭应当在“南海仲裁案”和“北极日出号”的管辖权和可受理性问题上持较为谨慎的态度。

 

　　（二）独立性和公正性

 

　　独立性（independence）和公正性（impartiality）事关司法道德。[31]独立性表现为国际司法机构的组成和运作不受外部控制或干涉，公正性则表现为法官在裁案时不受预先存在的偏见的影响。[32]常设性的国际司法机构通常在独立性和公正性方面存在较少问题。但对于国际仲裁庭而言，由于其仲裁员的组成较大程度地受到当事方的影响，且属于临时性质，独立性和公正性问题往往更为突出。有学者因此建议，对临时性国际仲裁庭独立性的衡量标准应当低于常设性的国际司法机构的衡量标准。[33]

 

　　在“南海仲裁案”中，“中菲南海仲裁庭”面临着独立性和公正性的考验。菲律宾首先提名ITLOS德国籍法官Rudiger Wolfrum担任菲方仲裁员。在中国明确表示拒绝参与仲裁程序的情况下，2013年2月22日，时任ITLOS庭长的日本籍法官柳井俊二指定ITLOS波兰籍法官Stanislaw Pawlak担任中方仲裁员。由于中国坚持“不到庭”，争端双方显然无法就其余三名仲裁员的提名达成协议，因此最终仍由柳井俊二指定仲裁员。2013年4月24日，ITLOS法国籍法官Jean-Pierre Cot，荷兰籍的Alfred H. Soons教授，斯里兰卡籍的Chris Pinto被任命为仲裁员，其中Pinto被指定为仲裁庭庭长。2013年5月6日，Pinto因为其妻子为菲律宾国籍，出于公正性的考虑，宣布辞职。最终，ITLOS庭长在5月30日提名ITLOS加纳籍前法官Thomas A. Mensah填补这一空缺。但是，有学者质疑，Mensha仅仅是在5月底刚刚经加纳提名而被纳入UNCLOS附件7中的仲裁员名单，这一巧合似乎意味着Mensha的提名正是为了能够填补“中菲南海仲裁庭”的空缺。[34]

 

　　在“北极日出号案”中，荷兰提名Alfred H. Soons教授担任仲裁员。在俄罗斯明确表示拒绝参与仲裁的情况下，ITLOS庭长指定墨西哥籍的Alberto Székely担任俄方仲裁员。2014年1月10日，ITLOS庭长应荷兰的请求指定了其余三名仲裁员，分别为：波兰籍的Janusz Symonides教授，澳大利亚籍的Henry Burmester，加纳籍的Thomas Mensah法官，其中Mensah法官担任仲裁庭庭长。

 

　　值得注意的是，在“北极日出号案”中，Wolfrum法官和Kelly法官曾联名发布单独意见，对俄罗斯“不到庭”提出了强烈的批评，认为“不到庭”违背公约第15部分的目的和宗旨，导致UNCLOS争端解决机制有名无实。[35]这种带有强烈个人倾向的意见是否会影响Wolfrum法官在“南海仲裁案”中有关管辖权和可受理性问题的裁决？另外，来自荷兰的Alfred H. Soons教授同时参与了这两个“不到庭”案件，来自加纳的Mensah法官也同时担任了这两个案件的庭长。这些仲裁员均来自西方国家，或在西方国家接受的法学教育，在同样出现“不到庭”的情况下，仲裁员是否能够保证公正性仍然是中国和俄罗斯的关注点。尤其是目前的国际舆论都有同情弱者的倾向，大国反而“动辄得咎”。就此角度而言，国际仲裁庭如何避免受到国际舆论的干扰也是确保其独立性和公正性的关键点。

 

　　（三）实效性

 

　　判决能否得到遵守和执行是衡量国际司法机构实效性的重要标准，有学者甚至将之视为“主导性指标”（dominant proxy）。[36]一般而言，国际司法机构缺乏类似于国内法院那样的执行机关，在出现败诉方不遵守判决的情况下，胜诉方只能诉诸司法以外的渠道获得权利救济。从国际司法实践来看，争端当事国基本上都能够较好地遵守国际司法裁决。尽管有多种解释原因，但其中最重要的莫过于善意原则的作用。

 

　　对于UNCLOS争端解决机制而言，国际仲裁庭在“南海仲裁案”和“北极日出号案”中的裁决稍有不慎，其实效性将受到极大程度的削弱。中国和俄罗斯坚持 “不到庭”的立场注定了国际仲裁庭的不利裁决无法得到遵守和执行。尤其是作为联合国安理会的常任理事国，中俄两国的反应具有象征性意义。如果国际仲裁庭一味为了追求案件的数量而无视管辖权缺失的现实，不仅有违司法节制原则，而且在法律和事实的认定上将会产生错误。诚如尤瓦×沙尼（Yuval Shany）在总结管辖权和实效性的关系时所言：“国际司法机构的管辖权与实效性之间并不必然存在线性联系（linear）。的确，具有广泛管辖权的国际司法机构对世界的影响意义较大，但也存在管辖权过大因而损害其实效性的情况。例如，当国际司法机构积案过多，或者面临政治上的强烈反对而不适合处理原本具有管辖权的案件”。[37]

 

　　从短期来看，国际仲裁庭做出不利于大国的裁决也许表面上可以增强其威信。但从长远来看，国际仲裁庭的不利裁决将会促使更多的公约缔约国提交UNCLOS第298条第1款意义上的排除强制管辖声明，更多类型的争端将因此被排除，这也会冲击UNCLOS争端解决机制的实效性。实际上，早在10年前，著名海洋法学者Robin Churchill就质疑附件7强制仲裁机制的实效性。他认为大多数的争端都归于附件7中的仲裁机制并非幸事，理由是：第一，国际仲裁庭的组成因个案而异，不利于对UNCLOS的统一解释；第二，国际仲裁庭对于UNCLOS的机构忠诚度难及常设性的ITLOS；第三，大多数案件归于国际仲裁庭的现实削弱ITLOS的存在意义。[38]

 

　　五、国际仲裁庭化解“不到庭”危机的路径

 

　　在中俄两国坚持“不到庭”的尴尬情况下，国际仲裁庭究竟应当选择何种司法路径呢？Kolb在总结国际法院将近70年的司法经验时认为：司法能动性和司法自限属于国际法院司法政策的范畴，选择何种路径取决于不同的因素。[39]这一理性认识同样适用于UNCLOS争端解决机制。无论是基于正当性、独立性、公正性和实效性之类的结构性因素，还是从“南海仲裁案”和“北极日出号案”涉及的复杂关系来看，国际仲裁庭理应采取司法自限的立场。

 

　　《国际法院规约》第53条规定了“不到庭条款”，其中明确规定了国际法院应当承担两方面的法律义务。《ITLOS规约》第28条和UNCLOS附件7第9条也规定了类似的条款：

 

　　当事一方不出庭或对其案件不进行辩论时,他方可请求法庭继续进行程序并作出裁判。当事一方缺席或对其案件不进行辩护,应不妨碍程序的进行。法庭在作出裁判前,必须不但查明对该争端确有管辖权,而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。

 

　　显而易见，在出现“不到庭”的情况下，国际仲裁庭仍需恪守两项义务：第一，确保对案件享有管辖权；第二，确保仲裁请求在法律上和事实上具有充分依据。尤其需要指出的是，和《国际法院规约》第53条相比，《ITLOS规约》第28条和UNCLOS附件7第9条并没有规定出庭一方可以请求国际仲裁庭作出有利于其自身的裁决。这实际上也暗示着：国际仲裁庭在正常情况下的程序性义务并不会由于“不到庭”的发生而有所减轻。“中菲南海仲裁庭”和“北极日出号仲裁庭”的程序规则第25条第1款也重申了类似的程序性义务。

 

　　（一）确保管辖权成立的义务

 

　　根据国际法院化解“不到庭”危机的经验，有5个案件因为管辖权和可受理性问题，或者是其他原因而被国际法院终止审理：即英国-伊朗石油公司案、诺特鲍姆案、核试验案、审判巴基斯坦战俘案、亚琴海大陆架案。这表明“不到庭”一方并不会因为其消极行为而自然招致不利判决。相反，国际法院的判决显示出较为谨慎和保守的特征。诚如赫希×劳特派特爵士（Sir Hersch Lauterpacht）在探讨国际法院的司法能动和司法自限问题时所强调的那样：“在国际法院的管辖权遭到当事国质疑时，并不意味着国际法院应当让步……但毫无疑问，当存在令人信服的管辖权障碍时，国际法院不应该将当事国起初的管辖权声明转化为它们明显不希望看到的结果”。[40]

 

　　在“中菲南海仲裁案”中，尽管中国一直拒绝参加由菲律宾单方面启动的仲裁程序，但也通过各种渠道发布了中国有关该案管辖权问题的立场。例如，早在2014年初，Stefan Talmon和贾兵兵教授主编的《南海仲裁案》一书由英国Hart出版社出版，其中汇聚了两岸和国际学者有关“中菲南海仲裁案”管辖权问题的理性分析。进一步地， 2014年12月7日， 中国外交部受权发布的《中国关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》。在中国坚持以“不到庭”策略抵制菲律宾单方行径的情势下，从确保司法公正的考虑，国际仲裁庭也应当重视上述论著和文件中有关管辖权问题的理性分析。

 

　　至于“北极日出号案”， 尽管ITLOS在发布临时保全措施命令时认为国际仲裁庭对该案享有初步的管辖权， 而且国际仲裁庭于2014年11月26日也裁决俄罗斯基于1997年声明排除管辖权的主张不成立， 但该案的管辖权和可受理性问题仍存在争论空间。在实践中也的确存在国际司法机构在临时保全措施阶段裁决对案件享有初步的管辖权，但在稍后的管辖权和可受理性阶段裁决对案件不具有管辖权的实例。典型例如ITLOS于2013年作出裁决的“Louisa号案”，国际法院于2011年作出裁决的“格鲁吉亚诉俄罗斯案”，以及2000年国际仲裁庭作出裁决的“南方蓝鳍金枪鱼案”。国际仲裁庭自身在裁决中也强调，虽然俄罗斯基于公约第298条声明排除管辖权的主张不成立，但仲裁庭仍需进一步就管辖权、可受理性和实体问题作出裁决。尤其是格莱慈恩法官在“北极日出号案”（临时保全措施）中质疑荷兰是否履行了“交换意见”之义务，这一关切是否成立，仍然是国际仲裁庭在确定行使管辖权之前需要认真考虑的问题。

 

　　（二）确保法律和事实上具有充分依据的义务

 

　　就“确保法律上具有充分依据”这一义务而言， 当事方“不到庭” 并不会给国际仲裁庭的工作带来太大的影响。在“尼加拉瓜军事行动和准军事行动案”中，国际法院指出：“法官知法”原则（principle jura novit curia）意味着在适用法律时，法院并不单单依赖争端当事方的主张。[41]类似地，国际仲裁庭在“不到庭”的情况下仍应该按照正常的标准来识别案件适用的法律规则。在此方面，并不存在当事方举证责任的问题。

 

　　就“确保事实上具有充分证据”这一义务而言，国际法院处理“不到庭”的案件并没有体现出明显的标准。国际法院只是表明，“法院无法通过自身的调查来完全弥补由于争端当事方之一缺席所造成（事实上的缺漏）……法院应尽量保证拥有可获取的所有文件”。国际法院同时也指出：“法院并不局限于只考虑争端当事方正式提交的材料”。根据国际法院的判决，在面临“不出庭”危机时，法院为了避免由于“不出庭”所导致的事实方面的不对称问题，还可以考虑以下几种材料：专家调查意见，[42]公开报道的信息，[43]官方声明，[44]以及不出庭一方提交的非正式的通讯材料。[45]此外，“不到庭”并意味着到庭一方所提交的证据会被自然采纳。在正常案件中争端双方所应承担的举证责任并不会因为出现“不到庭”危机而有所减轻。国际法院的裁决表明，在“不出庭”案件中，出庭一方需要提供更多的证据材料来支持自己的主张，举证责任不仅没有减轻，反而有加重的嫌疑。[46]对此，有学者强烈批评，国际法院的做法有利于“不出庭”一方，出庭一方反而处于不利地位。[47]

 

　　实事求是而言，“不到庭”考验着国际法院的司法智慧——如何在努力填补“不出庭”所导致的事实缺漏的同时，又能有效地保障争端双方程序平等原则呢？争端当事国对国际法院的期盼不同，自然使法院的每一个举动都有“如履薄冰”之感。 答案也许正如Thirlway所言，如果不考虑不出庭一方的非正式通讯材料，国际法院固然可以保证程序上的公平，但又难免产生实体上的不公平（substantive injustice）。[48]在没有可替代方案的情况下，国际法院不得不做出妥协之举，以确保司法良治。总体而言，国际法院接受不出庭一方提交的非正式的通讯材料意在保持两方面的平衡：一方面，判决在管辖权和实体问题上具备充分依据之期待；另一方面，在“不出庭”的非常状态下，国际法院必然会遭遇之困难。[49]

 

　　从国际法院的经验来看，国际仲裁庭在“中菲南海仲裁案”和“北极日出号案”中应该认真对待来自中国和俄罗斯方面的非正式材料。这一点，实际上在仲裁庭程序规则第25条中已经有所体现。该条第2款规定：

 

　　若争端一方不出庭或对案件不进行辩护，仲裁庭将邀请出庭一方就仲裁庭认为其提交的诉状中尚未被阐述或阐述不充分的具体问题提交书面论证，或由仲裁庭就这些问题提问。出庭一方应在邀请之日起三个月内就仲裁庭指定的问题提交补充书面陈述。出庭一方的补充陈述应传达给缺席一方供其评论，该评论应在补充陈述传达之日起三个月内作出。在公约及其附件七以及本规则授权范围内，仲裁庭可以采取其认为必要的任何其他措施赋予争端各方提出其主张的充分机会。[50]

 

　　2014年12月16日，“中菲南海仲裁庭”发布第3号程序令,在表示收到中国提交的《中国关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》的同时，要求菲律宾在2015年3月15日前就管辖权和实体问题提交补充性的书面陈述，中国则应在2015年6月16日之前提交其对菲律宾补充书面陈述的评论。[51]国际仲裁庭依据程序规则第25条第2款发布程序命令，显示出对该案件的管辖权和实体问题持较为谨慎的态度。中国的程序性权利至少在形式上得到了尊重。

 

　　无论“中菲南海仲裁案”和“北极日出号案”未来走向如何，这两个案件绝非国际仲裁庭发挥司法能动性的理想场域。仲裁庭在解释和适用UNCLOS相关条款时应该持较为谨慎的态度。尤其在确定事实问题时，国际仲裁庭不仅应适当考虑中国和俄罗斯提交的非正式材料，而且应该参照国际法院的工作经验，适当通过专家调查、公开报道信息，以及官方声明等渠道，以确定出庭一方的主张在事实方面真正具有充分的依据。

 

　　六、结论

 

　　“不到庭”现象在国际法院的司法实践中沉寂了将近20多年。这段时间恰巧是冷战结束后国际法院的权威性获得越来越多认同的时期。由此可以看出, “不到庭”的发生频率与争端当事国对国际法院权威的认同程度密切相关。尽管争端当事国对管辖权的质疑并不必然导致“不到庭”，但通常是主要原因。UNCLOS争端解决机制由于其突出的强制性，极容易刺激当事国选择“不到庭”的诉讼策略。考虑到公约第297条和第298条中的例外规定，以及公约第15部分第1节中设置的前提条件，当事国选择“不到庭”的策略无须苛责——毕竟国家一般没有到庭的法律义务。

 

　　对于中国和俄罗斯而言，以“不到庭”的强硬姿态来抵制争端一方单方面启动的国际仲裁程序，实属对“滥诉”一方的无奈反应——毕竟不出庭会损失一定的抗辩机会。至于外媒将之解读为挑战UNCLOS争端解决机制的权威，或者是缺乏对国际法治的尊重，则有不明事理、夸大其辞之嫌。况且中国和俄罗斯拒绝参加国际司法程序并不妨碍国际仲裁庭的运作，只是对国际仲裁庭的工作提出了更高的要求。

 

　　对于国际仲裁庭而言，由于中国和俄罗斯“不到庭”所带来的正当性、独立性、公正性和实效性方面的挑战不容小觑。尤其是两个联合国安理会常任理事国对待UNCLOS争端解决机制的态度具有一定的示范效应。可以想象，仲裁庭裁决的公正与否很大程度上将促使UNCLOS其他缔约国考虑是否应提交公约第298条意义上的声明，以明确排除UNCLOS强制性争端解决机制的拘束。为了避免沦为个别国家“滥诉”的牺牲品，国际仲裁庭唯有采取司法自限的立场，如此方能挽回其他缔约国对公约强制性争端解决机制的信心。从国际法院化解“不到庭”危机的经验来看，仲裁庭应严格恪守UNCLOS和仲裁庭程序规则中所规定的程序性义务，亦即确保对案件具有确定无疑的管辖权，并在此基础上，确保法律上和事实上具有充分的依据。在案件审理过程中，仲裁庭应在确保争端双方程序平等原则的同时，努力修补由于争端一方不到庭所导致的事实方面的不对称性。