李鸣，北大法学院教授

编者按：“国际法与国际政治”节选自李鸣教授载《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2014年第6期“改革开放、丝绸之路与国际法——从政治角度看待法律”一文。国际法与国际政治不仅仅在现实层面上的关系盘根错节，而且在国际法研究中如何引入政治变量至今为止也是国际法学者孜孜不倦探寻的问题。

我的方法简单地讲，是一种从政治或政策的角度看待法律的方法。它强调政治与法律的互动，认为政治是法律的实质，法律是政治的形式，政治决定法律，法律为政治服务；政治又需要法律，法律是政治有用的工具。这种方法与传统的实在国际法学（以下简称“传统观点”）相比，能够更加有效地解释国际法与国际关系包括国家对外政策的相互作用。

传统观点认为，国际法是国际条约和国际习惯产生的原则和规则，这些原则和规则调整国家之间的关系，对国家有法律的约束效力。这种认识有三个密切相关的基本假设：第一，法律原则、规则的内容是确定的；第二，这些原则、规则是客观的或价值中立的，平等地适用于每一个国家；第三，这些原则、规则自动对国家产生约束的效力。

然而，从国际关系的现实来看，这三个假设都存在问题。我想用一些实例予以说明。今年九月，在第64届联合国大会的一般性辩论中，奥巴马总统表示，美国要持续空中打击叙利亚和伊拉克境内的“伊斯兰国”组织，美国的理由是反对恐怖主义和暴力极端主义以及该组织的暴恐行径。这些理由可以找到国际法根据。反恐是国际社会的一致要求，是维护国际和平与安全的需要，许多国际文件都有规定。而该组织的残忍性，又可以说是违背人类良知，构成反人类等国际罪行。针对美国的说法，俄罗斯外长扎夫罗夫回应道，美国的空中打击行为违反了国际法，因为使用武力需要联合国安理会和有关国家的授权，在叙利亚境内反恐应有叙利亚政府的参与，打击恐怖主义也不能背离宪章宗旨。那么，美国的行为究竟是合法还是非法？在空中打击问题上究竟什么是国际法？立场不同，对法律的解释可以完全相反。

第二个例子是叙利亚问题。美国等一些国家以巴沙尔政权严重侵犯人权为由，转而支持反对派，并向其提供武器、财物等各方面的帮助。美国的意图是清晰的，即最终推翻巴沙尔政权，实现叙利亚的政权更迭。美国支持反对派的理由同样是巴沙尔政权的残忍性，这种残忍性严重违反尊重人权的原则，并构成国际罪行，美国的另一个理由是巴沙尔政权支持恐怖主义。然而，按照国际法院“尼加拉瓜”一案的判决，支持一国反对派的行为，从习惯国际法来看，不仅违反了禁止使用武力原则，而且违反了不干涉原则。如果我们将美国等国对叙利亚反对派的支持，与美国当年支持尼加拉瓜境内反对派的行为相比，可以发现，前者无论在强度或频度上都远超后者。美国支持叙利亚反对派是合法还是非法，什么是这个问题上的国际法？

再说一个中国和美国之间的例子。美国军机不断在中国专属经济区上空附近进行侦察，美国说我是在国际空域飞行，符合国际法。这貌似成立。但中国也可以反驳说，这种侦察对中国领土主权构成威胁，违反尊重主权原则，而且背离维持国际和平与安全的国际法宗旨。此外，你跑到我的家门口以牺牲我的安全来确保你的安全，这种行为违反了平等和正义的法律原则。什么是这个问题上的国际法？美国的行为可能形式上合法（legality），但不符合国际法的精神，不具有正当性(legitimacy)。

类似的情况在国际实践中不胜枚举。这说明，规则本身具有不确定性。你拿一个原则对我，我可以拿另一个原则对你，我如果找不到合适的原则，就用你的原则的例外，如果连例外都没有，我还可以寻找规则的目的；而规则的目的又是开放性的，你用这个目的，我也可以用那个目的。规则之间存在着竞争或对立关系。此外，什么是国际法要放在一个背景下来说，即具体问题具体分析，而不能抽象地说这是法或那是法。由于情况是在不断变化，法律也随之变化，法律是动态而不是静态的。再者，谁来说什么是法也非常重要。由于立场和观点不同，对于法律的解释也不尽相同，这更增添了什么是法的变数。因此，什么是国际法取决于是谁站在什么立场根据什么情况对规则作出的某种选择。

法律原则、规则也很难说客观中立。国际法从制定到解释到实施，都充满利益的讨价还价和价值的冲突及妥协，并且受国家实力左右。《联合国宪章》是几个大国先确定框架的，WTO协议是重要贸易国讨价还价的结果，《联合国海洋法公约》历经10 年艰难谈判才达成协议，但因美国等发达国家不同意国际海底制度，又追加了10年谈判，专门解决深海海底开发问题。国家尤其是大国，都要把自己的立场、观点摆到国际法中，国际法从一开始就深受力量、利益、价值等因素影响。正因为如此，国际法才被说成是大国意志的体现，国际力量对比的结果。实际上，这些因素一直贯穿于国际法的始终。各国都是根据自己的利益和价值，将国际法朝着对自己有利一面来加以解释，都是凭借自己的力量来推行自我解释的国际法。这就是为什么国际法会经常出现“公说公有理、婆说婆有理”的情况。克里米亚并入俄罗斯后，西方国家纷纷予以谴责，认为违反了领土完整原则。普京则反击道，看看你们对前南斯拉夫的轰炸，看看你们是如何肢解它的，看看你们是如何制造出科索沃这样的国家的。如果你们说我们违法，那你们以前做的又如何解释。我这里丝毫没有为普京辩解的意思。我想强调的是，在国际法实施过程中，采用双重标准是常见的事，双重标准体现了决策者的主观性，是因人而异对规则的选择。双重标准既说明了规则的不确定性，也否定了规则的价值中立一说。有人提出要通过国际司法机构来加强国际法的确定性和客观性，以实现国际法治。但是，法官也是人，法官也有自己的价值倾向。很难相信法官就一定比国家更加客观和公正。这就是国际法院曾被说成是西方法院的原因。

法律规则的不确定性和主观性，又意味着它们不是自动适用的。规则不是一堆僵死的教条，它是与人的结合、人的操作赋予其生命，而人又是有立场的，法律是人根据自己的立场和具体情况对不同规则选择适用的活动。国际法肯定是这样。以美国在政府承认上的实践为例。美国不承认拉美国家军人政权，理由是它们违宪，不符合民主原则；美国承认埃及军政府，实则根据有效统治原则，尽管之前的穆尔西政权来自于合法选举；美国反对巴沙尔政权，理由是它执政的不合法，尽管巴沙尔政权仍然控制着领土的大部；美国迟迟不承认中华人民共和国政府，理由是台湾还有一个政权，美国最终承认了中华人民共和国，理由是它有效控制了领土。其实，美国是否承认一个政府，完全取决于其政治价值的偏爱和国家利益的需求，它是根据政治因素来选择法律原则适用的。美国只是一个方便的举例，大家都是在利用法律原则来贯彻自己的政治意图。法律原则和规则肯定不是自动适用的，它们是人有目的的适用，是国家贯彻自己意图的适用。

当国家真正达成一致时，法律原则、规则就可能具有了确定性。从这个意义上讲，原则、规则的不确定性只是相对的，而非绝对的。导致国家“心想一处”的主要原因是共同的利益或价值。中美两国在政治价值上存在鸿沟，但仍不乏共同利益，正是这些共同利益使得两国能够超越意识形态分歧，在不少问题上达成协议。共同的价值也是促使国家走到一起的重要原因。欧洲之所以能够统一，很重要的，恐怕是有关国家在政治价值、文化传统上的同一性或相似性。最有可能真正达成一致的，应该是那些既有共同价值又有共同利益的国家。

尽管国家有可能真正达成一致，但由于法律规则需要放在具体背景下解释，并且决定于解释者的立场，它们仍然有可能是不确定的。更重要的是，在当今世界一些重大问题上，或者说在国际法一些大是大非问题上，由于价值和利益的严重分歧甚至对立，国际社会是很难真正达成一致。因此，不确定性是法律原则、规则这一“矛盾”的主要方面，而确定性只是其次要方面。不确定性体现了政治力量博弈的一面，而确定性则反映了政治力量妥协的一面。

传统观点的致命缺陷，在于只关注原则、规则、概念这些形式，而没有深入到国际法的身后或者实质，以至于它不能全面准确地反映国际法对国际关系的实际作用及其限度。它是一种形式主义的学说，并带有乌托邦色彩。

如果我们把观察国际法的视野扩展到国际法的实质，就会发现力量、价值、利益等政治因素，深刻地影响国际法的整个过程，国际法的身后充满了力量之间基于价值、利益的博弈及妥协。国际政治是国际法的实质，国际法是国际政治的反映，两者是表里关系。

国际上的力量之间的博弈及妥协，也可以说是各国对外政策的互动过程。国家对外政策的决策者需要根据自己的力量大小、利益需求和价值偏爱，制定政策并决定实施手段，这些手段包括外交、军事、经济手段，也包括法律手段。如前所述，国家不仅要动用自己的力量把自己的价值和利益摆到国际法中，而且还要动用自己的力量按照自己的立场和观点来解释和适用国际法。国家这样做都是为了最大限度地实现自己的政策目标，世界各国无一例外。因此，国际法可以说是政治的工具，是国家推行和实现自己政策的工具。

但另一方面，国际法又不同于政治，它是一个有别于国际政治的话语体系，是一个各国公认的法言法语的体系，也是国际上唯一的这样一个体系。大国的军事、经济、科技力量强大，并且通过控制跨国媒体掌握了话语权，因而更有能力利用国际法推行自己的政策，在这个意义上，国际法可以说是力量的工具。而小国则可以通过结盟来对抗大国，并且利用国际法的话语来挑战大国，国际法也可以是小国批判大国的力量。国际法的话语甚至可以为团体和个人所用，以实现其政治目的。最明显的就是像自决、人权、少数者权利等概念。它们尽管很抽象，但却能够构建某种身份和价值的认同，以服务于政治目的。

也许更重要的是，国际法为国家之间的交往、合作以及解决争端提供了程序性和组织化的工具。国家承认这些工具的效力，并且使用这些工具实现其政治意图。以条约为例。由于“约定必须遵守”是公认的原则，条约不仅可以帮助你实现从事交往、合作以及结盟的政治意图，而且可以帮助你建立实现政治意图的稳定预期。条约作为工具及其效力，对于大国或小国，发达国家或发展中国家都是一样的。在这个意义上，国际法可以说是客观的，国际法的客观性表现在其形式或程序上。传统观点或形式主义的价值恐怕就在于此。因此，无论国际法的内容如何，无论国家是否真正达成一致，无论国家如何按照自己的价值偏爱和利益要求来解释国际法，至少大家都使用国际法的话语，都接受国际法的某些形式，都承认国际法具有程序上和组织上的效力，这就是国际法的重要性所在，就是国际法对国际政治或国家对外政策能够发生的作用。

如果这样看待国际法，我们就可以推论说，国家的对外决策过程需要国际法，决策者需要用国际法的形式来包裹其价值偏爱和利益要求，需要用国际法的话语来表达这些偏爱和要求，需要用国际法的程序和组织上的效力来追求这些偏爱和要求，以实现自己的政策目标。法律是政策的需要，国际法是推行国家政策有用的工具。