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徐宏司长在中国国际法学会2018年学术年会作主旨报告

更新时间: 2018/05/27 来源: 点击数: 178

当前国际法形势和我国外交条法工作

 

——外交部条法司徐宏司长在中国国际法学会

2018年学术年会上的主旨报告


 

首先代表外交部条法司感谢大家对外交条法工作的支持。我想结合条法司参与处理的重大国际法事务,包括国际法热点问题、重要国际谈判以及我们组织的重大专项,分享一些信息和看法,不妥之处请各位批评指正。

近来,大家普遍感到外交舞台上很热闹,简直有点目不暇接,国际形势“大发展大变革大调整”的特征十分明显。国际法发挥了国际关系“稳定器”的重要作用,同时也显示出在应对当前挑战方面的一些局限性。一方面,在传统国际法领域,美英法绕开安理会对叙利亚动武,美国单方面采取贸易制裁措施,对国际政治经济秩序造成冲击;另一方面,在海洋、外空、网络、极地等新疆域的规则制定方兴未艾,广度和深度不断拓展,各国也更加注重规则运用的博弈,国际法院等国际司法机构在国际关系中的作用显著增强。

党的十八大以来,中国外交取得了一系列重要成就。国际法在外交中的作用日益突出。我们不仅稳妥应对南海仲裁案等法律挑战,还积极参与全球治理规则制定,在气候变化等领域发挥了重要引领作用。党的十九大立足我国所处的历史方位,提出推动构建人类命运共同体的重要理念。今年第十三届全国人大将这一理念写入宪法,体现了新时代中国外交的全球视野、世界胸怀和大国担当。人类命运共同体理念为当代国际法的发展带来新的动力和注入新的元素,同时也对新时代更好运筹国际法服务中国特色大国外交提出了更高要求。

外交部条法司作为主要的国际法实务部门,深感责任重大。下面,我将重点汇报三方面工作:一是当前涉国际法重大外交热点问题,二是国际法领域重大谈判,三是条法司组织的重大专项工作。

 

一、当前涉国际法重大外交热点问题

(一)南海仲裁案

五天前,即5月14日,中国国际法学会撰写的《南海仲裁案裁决之批判》一书终于正式出版(中英文版)。该书在2014年12月7日管辖权问题政府立场文件、2015年以来我国政府系列声明以及2016年6月10日中国国际法学会关于管辖权裁决批驳文章的基础上,对仲裁庭的最终裁决从法律上作出了全面批驳,主线更加鲜明,理据更加扎实,论证更加深入,论述更加清晰,对维护我国领土和海洋权益、捍卫国际法治具有重要学术意义。应该说,这本书的出版是国内外期盼已久的。书的内容和意义我就不在这里说了。我只想强调,这本书,或者说这份研究报告是集体智慧的结晶,列名的就有80人,还有很多幕后工作者,代表了中国国际法学界的正义之声和最高水平。我在自己的朋友圈写了这么一段话:“数十名学术权威和中青年学者,数百个日日夜夜,对历史负责的高度责任感,科学严谨的态度,充分的论理,扎实的论据,对国家利益的坚定维护,对国际法治的真正追求,在中国国际法史上留下浓墨重彩的一笔!”在此,我谨向参与该项工作的专家和学者表达敬意。

(二)查戈斯群岛咨询意见案

去年6月,第71届联大表决通过由毛里求斯推动非洲组国家提出的决议草案,请求国际法院就涉及查戈斯群岛的两个问题出具咨询意见:(一)在查岛与毛分裂的情况下,毛1968年独立时非殖民化进程是否已经完成;(二)英继续管理查岛有何法律后果。国际法院已启动咨询程序,邀请各国提交书面意见。

这一决议给国际法院出了一个难题。目前看,各国在法院应否发表咨询意见问题上分歧很大。英、毛围绕查岛的争议既牵涉非殖民化进程中的历史纠葛,又有双边领土主权争端特征。从联大决议投票情况看,安理会五常国家中除英、美投反对票外,其余全部投了弃权票,即五常中无一赞成票,这种情况比较少见。反对和弃权的国家加起来,和赞成的国家数量比,基本上一半对一半。毛及其支持方认为非殖民化是联大职权,法院有权应联大请求发表咨询意见。英、美等国则认为查岛问题本质上属于双边争端,根据“当事国同意原则”,未经英方同意不能诉诸法院。

根据《联合国宪章》第96条和《国际法院规约》第65条第一款的规定,法院应任何授权组织的请求“可以”(may)对有关“法律问题(legal question)”发表咨询意见。这意味着法院即使认为其对有关法律问题确立了管辖权,但仍可就是否发表咨询意见行使自由裁量权(discretion)。原则上,作为联合国主要司法机关,法院确立管辖权之后,在行使自由裁量权时,一般不会拒绝发表咨询意见,除非存在“强有力的理由”(compelling reasons)影响到法院的“司法适当性”(judicialpropriety)。因此法院总结认为,“当事国同意原则”与法院确立咨询管辖权无关,但与法院确立管辖权后自由裁量应否发表意见有关。 

此案中,毛方在道义上获得众多国家同情,声势不容小觑。此案还波及国际法院选举,法院英国籍法官格林伍德不久前竞选连任败给印度籍法官,凸显发展中国家选票威力。另一方面,查岛问题涉及英美重大利益,两国势必运用国际政治和法律领域的软硬实力,全力阻止法院发表对其实质不利的意见。下步如何处理,确实是对法院智慧的一大考验。

鉴于此案涉及重要的国际法问题,中国政府高度关注。去年联大表决通过有关决议时,中国投了弃权票并作解释性发言,表示“中方坚定支持非殖民化进程,理解毛里求斯在非殖民化问题上的立场。过去一段时间,有关国家为通过协商谈判解决查戈斯群岛问题作出努力。中方对上述谈判未能取得进展感到遗憾,呼吁有关国家本着真诚态度,继续通过双边协商谈判,争取尽快妥善解决查戈斯群岛问题”。自法院邀请各方提交书面意见以来,外交部就此案组织了扎实调研,广泛征求和充分听取了众多专家学者的意见,多次开会研讨,在此基础上起草了中方书面意见,并按法院规定的时限于今年3月1日提交。根据法院有关规则要求,各国书面意见暂不公开,法院将适时统一在其网站上对外公布。中方在书面意见中表示,中国始终坚定支持联合国非殖民化进程,充分理解和支持毛里求斯在非殖民化问题上的正当合理诉求;同时,中国希望国际法院在为联合国大会履行非殖民化职责提供法律指引的同时,对纯属国家间的争端,切实维护和适用“当事国同意原则”。此后,毛、英双方都在与我国保持接触和沟通。这是继“科索沃单方面宣布独立问题咨询意见案”之后,中国政府再次向法院提交书面意见。今年9月,法院还将进行口头程序。对这一各方高度关注的案件,也希望各位专家学者继续跟踪,深入研究有关法律问题。

(三)朝鲜半岛局势相关法律问题

今年以来,朝鲜半岛形势风云变幻。4月27日,朝韩实现首脑会晤,双方发表《实现朝鲜半岛和平、繁荣与统一板门店宣言》,就推动构建持久和平机制、改善南北关系、缓和军事紧张状态及确立半岛无核化共同目标等问题达成一些初步共识。另外,朝美也计划举行首脑会谈。半岛问题涉及众多复杂的国际法问题,值得学术界作深入细致的研究,归纳总结类似国际实践,从国际法角度提供方案。就此我举几个例子供大家思考:

首先是停和机制转换以及缔结和平协定问题。1953年《朝鲜军事停战协定》确定了半岛无限期停战的状态。根据国际法,交战双方停战后,一般还需要通过缔结和平协定等形式,从法律上正式结束战争状态并恢复和平。朝韩《板门店宣言》宣称,将积极推动韩朝美三方或韩朝美中四方在2018年年内举行会谈,协商宣布结束战争状态,将停战协定转换为和平协定,构建持久巩固的和平机制。如果接下来美朝首脑会晤也能取得成果,半岛形势继续向好发展,则缔结和平协定问题是绕不开的。和平协定涉及一系列复杂的国际法问题,比如中方是否有权成为新的和平协定的当事方?如何看待我国在和平协定谈判中的法律地位?我不仅是当年朝鲜战争的主要参战方,还是1953年《朝鲜军事停战协定》的主要缔约方。该协定第62条规定,该协定在“未为双方政治层面和平解决的适当协定中的规定所明确代替以前,继续有效”。上述规定表明《停战协定》各缔约方同意将来以和平协定取代《停战协定》,而这种取代涉及《停战协定》中规定的国际权利义务的变更,《停战协定》当事方当然有必要参与和平机制构建。实际上,我国作为半岛和平机制进程重要参与方的地位也得到了国际社会的充分认可,包括1954年朝鲜战争各参战方参加的“日内瓦会议”以及与和平机制紧密交织的半岛无核化问题六方会谈进程等。多方都很看重中方的作用,这个过程涉及大量的国际法问题。

其次是半岛无核化问题。半岛问题的关键在于如何实现无核化,核心通过何种政治方案解决这一问题。从六国与伊朗达成的核协议即《联合全面行动计划》看,实现半岛无核化除政治方案外,还需要法律解决方案。例如,该法律文件的形式、签署方、执行监督和争议解决机制、与联合国安理会的关系等一系列问题,都需要深入研究。

第三,构建半岛和平机制涉及如何处理一系列安理会涉朝决议。朝鲜战争前后,安理会曾经扮演过重要角色,通过多个涉及朝鲜的决议。从2006年至今,安理会还专门针对朝核问题陆续通过了18个对朝制裁决议,其中包括10个重要的决议。这些决议一方面对朝施加了严厉制裁措施,另一方面也对包括我国在内的联合国会员国施加了义务。如果朝鲜弃核,半岛建立和平机制,这些安理会决议应该如何处理?这都是未来十分重要的问题,大家也可以研究。

(四)美英法对叙利亚动武

4月7日,叙利亚首都大马士革东郊杜马镇发生疑似化学武器袭击事件。14日,美国联合英国和法国,对叙利亚发动空袭,并称空袭是为了“惩罚或报复叙利亚政府使用化学武器的行为”,以震慑叙利亚政府,防止其再次使用化学武器。英国政府还公布了司法部长有关法律意见,声称空袭叙利亚属于必要的“人道主义干预”,是为了缓解叙利亚日益严重的人道危机。我们认为,美、英、法此次单边动武明显违反国际法。

首先,此次空袭叙利亚既未获安理会授权,三国也未受到叙利亚“武力攻击”。三国对叙利亚动武是对国际法上禁止使用武力原则的违反。

第二,以“惩罚或报复叙利亚政府使用化学武器的行为”为由对叙利亚动武没有国际法依据。国际法不承认武力报复的合法性。非法使用化学武器不能成为他国使用武力的依据。

第三,英国声称的“人道主义干预”理由也难以服众。单边“人道主义干预”背离了联合国集体安全机制,更没有得到国际社会普遍认可。2005年联大通过的世界首脑会议成果文件,明确国际社会在履行保护的责任时,应以外交等和平手段为主,在例外情况下通过武力履行该责任须获得安理会的明确授权。

此次空袭事件已告一段落,其为单边动武再开“恶例”,对禁止使用武力原则又一次造成冲击,暴露出当前使用武力法面临的一些问题和挑战,值得我们密切关注:

首先是如何更有效发挥安理会作用的问题。安理会是联合国集体安全机制的核心,但常常会因为大国博弈而无法对威胁国际和平与安全的国际问题作出及时有效反应,这往往给一些国家采取单边措施提供了借口。如何维护安理会权威,使安理会更有效地发挥维护国际和平与安全的作用,并没有一个完美的答案,需要不断研究和探索。

其次是如何应对“人道主义干预”卷土重来。此次英国重弹“人道主义干预”老调,虽在实证法上站不住脚,但仍不乏支持者。一些西方学者认为应将叙利亚危机当作发展、完善“人道主义干预”规则的良机。例如有学者认为,应该为“人道主义干预”规则的适用设立清楚、可操作的门槛,即从“大规模的人道危机”转变为“性质严重的人道危机,如使用生物化学武器等”,也就是从“量”的标准过渡到“质”的标准。西方谋求“人道主义干预”合法化的企图和行动从来就没有停止过,值得我们关注和研究。

 

二、国际法领域重大谈判

(一)海洋领域

1、BBNJ谈判简况和需要研究的问题

国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题(BBNJ)国际协定被视为《联合国海洋法公约》框架下的第三份执行协定,有关谈判也是当前海洋法领域最重要的立法进程。

谈判预备委员会于去年7月完成两年期工作,向联大提出包括对协定实质性要素建议的报告。该建议包括两份清单,一份列出各方意见趋同的内容,另一份列出各方仍具较大分歧的事项。联大去年12月决定BBNJ国际协定谈判正式转入政府间大会阶段,从今年9月到2020年上半年先安排四次会议,继续聚焦海洋遗传资源及其惠益分享、海洋保护区等划区管理工具、环境影响评价、能力建设和海洋技术转让等议题。

今年4月召开了政府间大会组织会议。为推动谈判,会议决定政府间大会应竭尽一切努力以协商一致方式就是否通过协定案文等实质性事项作出决定,但也不排除协商一致宣告失败时通过三分之二多数投票表决。会议决定暂不急于搞出“零案文”,而是先由政府间大会主席准备一份简明文件,列出协定谈判的重要问题、主要分歧及有关背景等,尽早向各方散发,供将于9月举行的第一次正式会议讨论。

外交部将会同国内相关单位继续全面参与该谈判进程。希望在座对BBNJ问题感兴趣的专家,结合中国政府在预委会阶段提交的书面意见,以及预委会报告和政府间大会主席即将散发的简明文件,重点就海洋遗传资源的法律属性和惠益分享机制、公海保护区的设立和运作方式、环境影响评价、争端解决机制、机构安排等问题开展跨学科研究,为下一阶段的谈判提供支持。

2、国际海底资源开发规章制定情况及相关问题

国际海底管理局于2011年启动开发规章制定。2017年8月,在海管局第23届会议期间,秘书处首次公布了开发规章草案。各方对此反应积极,共向海管局提交55份书面评论意见,其中19份由国家提交。

2018年3月,海管局第24届会议召开了第一期理事会会议,专门讨论开发规章问题。各方在开发规章制定所涉开采矿区申请制度、担保国责任、缴费机制、环境保护等问题上的观点和立场仍然存在较大差异。今年7月将举行理事会第二期会议继续讨论相关问题。

对于学术界而言,开发规章制定可谓是一个学术富矿。大家可结合中国政府就开发规章提出的书面评论,就开采矿区申请基本制度、环境保护的程序和标准制定、承包者缴费机制、担保国责任、资源开发惠益分享等问题积极开展研究,为我国参与开发规章制定建言献策。

(二)气候变化领域

气候变化一直是国际环境法领域的热点问题。《巴黎协定》生效后,《联合国气候变化框架公约》进程下的一项重点任务就是谈判制定协定实施细则。根据安排,《巴黎协定》实施细则谈判将于今年12月在波兰举行的《公约》第24次缔约方会议期间完成。各方对如何在实施细则中体现公平、“共同但有区别的责任”和各自能力等基本原则,如何确保减缓和资金等各议题的谈判结果体现平衡,依然有较大分歧。

此外,根据2015年巴黎大会有关决定,今年各缔约方还要举行一次促进性对话,以盘点各方在争取实现《巴黎协定》长期目标方面的进展情况,并为各国准备“国家自主贡献”提供信息。这个对话被命名为“塔拉诺阿对话”,这也是今年气候多边进程中的一个重点。

去年以来,法国积极倡议制定《世界环境公约》,通过学界提出公约示范草案文本,并在联合国主题峰会等场合宣介造势,争取各方支持。今年1月,法国在联大提出关于制定《世界环境公约》的程序性决议草案,之后展开多轮非正式磋商,几度修改决议草案,最终提交联大。

5月10日,第72届联大通过了题为“迈向《世界环境公约》”的程序性决议,就是否制定《世界环境公约》作出分步走的程序性授权和安排:请联合国秘书长就国际环境法治存在的问题和不足于2018年向第73届联大提交技术报告,在联大设立特设工作组,审议上述报告并视情讨论一项国际文书的范围、指标和可行性,并于2019年上半年向联大提出建议,包括召开政府间会议通过国际文书等等。

中国等144个国家投了赞成票、美国、俄罗斯等5个国家投了反对票,还有7个国家投了弃权票。

这项决议的通过,标志着法国在国际环境法领域的"造法”努力取得了阶段性进展。下一步如何发展,还要看工作组成立后的讨论以及结论和建议情况。

在航海领域的行业减排也有新的进展。国际海事组织于今年4月在英国伦敦通过了国际海运温室气体减排初步战略,对海运行业应对气候变化行动做出总体安排。这是全球海运业首次为应对气候变化制定温室气体减排目标,向国际社会传递出海运业加快向低碳转型的强有力信号。

(三)国际私法领域

海牙国际私法会议正在谈判起草《民商事判决承认与执行公约》(“判决项目”)。2016年6月、2017年2月和11月,海牙会议就“判决项目”共举行三次特委会,并将于本月24-29日举行最后一次特委会,外交部条法司和各相关单位的同事正在紧锣密鼓准备中。

目前,各方对公约是否适用于知识产权判决、知识产权判决被承认和执行的范围和条件等分歧明显。美国具备在全球保护其知识产权的单边实力和途径,同时担心承认与执行其他国家的判决会“扰乱”其国内知识产权保护制度,因而主张公约全面排除知识产权的判决。欧盟主张公约全面规定知识产权判决的承认与执行。我国强调知识产权的地域性,主张只有严格符合地域性要求的判决才能得到承认与执行。

另一个争论激烈的重点问题是共同法院问题。欧盟与美国提出,为使公约涵盖欧洲统一专利法院、加勒比法院等多国共有的法院作出的判决,建议将共同法院问题作为声明条款,即一国可声明某共同法院就公约适用范围内的事项行使管辖权,该共同法院作出的判决应被视为缔约国法院作出的判决可在其他缔约国得到承认与执行。我国提出,公约应允许其他国家根据不同的共同法院,以个案为基础,自行决定是否同意承认与执行有关判决。欧盟认为我国主张限制了共同法院判决的流通,建议在条约中规定,共同法院所作判决如符合公约规定的承认与执行条件,即应被视为缔约国判决。其他国家还提出了将共同法院纳入公约“法院”定义条款、公约不处理共同法院等解决方案。这是一个新问题,还需各方进一步寻求共识,今年特委会将继续讨论。

下阶段,希望学界积极研究有关问题,为我国继续深入参与海牙会议判决项目,特别是参加明年外交大会谈判提供支持,例如:是否应将知识产权判决排除在公约适用范围之外?如不排除,如何评估公约涉及知识产权的现有条款?我国如承认与执行“共同法院”作出的判决,与承认和执行一国国内法院作出的判决是否要设定不同的条件或要求?

(四)网络领域

我重点介绍打击网络犯罪问题。当前,联合国等国际平台在推进打击网络犯罪国际合作方面取得诸多进展:

第一,联合国网络犯罪磋商进程开启实质讨论。联合国网络犯罪政府专家组系中、俄、巴西等国倡议、联合国框架下探讨打击网络犯罪国际规则的唯一平台。多年来,美欧等发达国家一直希望将欧洲委员会网络犯罪《布达佩斯公约》推广成为“全球标准”,反对谈判制定新的综合性法律文书。双方一度僵持不下,专家组工作也一度停滞不前。在金砖国家共同努力下,专家组于2017年4月召开第三次会议,决定暂时搁置是否制定新的全球法律文书这一程序性问题,直接讨论网络犯罪的实质问题。今年4月,专家组召开第四次会议,通过了我国等金砖成员国主导推动的多年期工作计划,为下步工作确定了“时间表”和“路线图”。根据该计划,专家组在2018年至2021年将每年定期召开会议,分别就网络犯罪立法、定罪、调查、电子证据、国际合作、预防等议题进行讨论,在2021年前达成最终成果,出台工作建议。

第二,打击网络犯罪领域的国际合作在多个平台快速推进。2013年以来,金砖国家领导人峰会成果均强调合作打击网络犯罪。上合组织峰会2016、2017年宣言均呼吁成员国继续深化打击网络犯罪合作。上合组织信息安全专家组也就制定联合国打击网络犯罪公约进行了初步探讨。此外,亚非法协就亚非国家加强打击网络犯罪法律合作进行了初步讨论,目前正在探讨制定相关工作计划。2017年12月第四届世界互联网大会乌镇互联网峰会期间,我国首次举办“打击网络犯罪国际合作论坛”。

未来各国加强打击网络犯罪国际合作的势头将持续加强,我们在政府层面一向积极、深入参与打击网络犯罪国际合作进程,并积极吸纳学界力量共同参与推进。未来,我们愿进一步加强与学界的交流。

 

三、条法司组织的重大专项工作

(一)人类命运共同体与国际法

党的十九大将“推动构建人类命运共同体”确定为新时代坚持和发展中国特色社会主义的外交方略,今年第十三届全国人大将“推动构建人类命运共同体”写入我国宪法,上升为国家意志。准确把握“推动构建人类命运共同体”的国际法内涵,既是推进新时代中国国际法实践的必然要求,也是中国国际法学界的共同使命。在我们的积极推动下,人类命运共同体已写入联合国相关文件,今年3月首次被写入联合国人权理事会决议。下阶段,应积极推动通过具体国际规则体现和落实上述理念,使其真正落地生根,并焕发持久生命力。

为做好人类命运共同体的国际法阐释和宣介,我们于今年1月启动了“人类命运共同体与国际法”专项课题研究。包括外交部国际法咨询委员会相关委员在内的十余名国际法专家共同参与这一专项课题研究,由黄惠康大使任总召集人,江国青教授任总撰稿人。这一课题的主要目的是凝聚中国国际法界力量开展合作攻关,进一步推进人类命运共同体理念的国际法构建,为推动全球治理体系变革提供国际法支撑,为打造中国特色国际法话语体系提供理论支持。

当前,课题研究重点主要是以下三个方面:一是人类命运共同体在国际法上的地位和意义;二是人类命运共同体的国际法内涵;三是人类命运共同体的国际法构建路径。这三个问题都是开放性问题,课题组的研究成果是结合学习十九大报告和习近平总书记有关讲话精神、梳理长期以来中国的国际法主张和实践,形成的初步回答。

希望学术界与我们一道,共同做好人类命运共同体的国际法阐释和宣介工作,积极探索在各具体领域外交实践中体现和落实人类命运共同体理念的具体路径,使我国推进人类命运共同体理念的实践成为我国不断培育和扩大国际影响力和制度性权力的过程。

(二)“一带一路”法治保障

“一带一路”是我国今后相当长时期对外开放和对外合作的管总规划,法治保障是其中的重要一环。建立起一整套符合“一带一路”实际需要的条约和法律规则网络,不仅将为“一带一路”建设提供稳定的制度环境,还将为我国深度参与和引领全球治理提供重要保障。为进一步加强国际法律交流合作,为明年的第二届“一带一路”国际合作高峰论坛积累成果,我们将在今年7月2至3日与中国法学会在京联合举办“一带一路”法治合作国际论坛。论坛主题为“共建‘一带一路’:规则与协调”,议题涉及“一带一路”理念与国际法治、“一带一路”规则体系和条约法律保障、“一带一路”法律交流与合作、“一带一路”与国际争端解决等,将邀请“一带一路”沿线及参与国家高级别法律官员、法官、国际组织官员、国际法学界代表及国内外知名律师和专家学者等约300人参会。

法治保障工作是一项系统工程,涉及多层面、多领域的内容,需要发挥各界力量,形成合力。目前法律界对“一带一路”研究的热情很高,做了很多研究,也提出很多宝贵意见。希望各位法律界同仁继续发扬这股热情,就“一带一路”建设涉及的众多法律问题,包括近来学界热议的设立政府间性质的争端解决机构等问题加强研究,提出兼顾“国际通用”和“中国特色”的意见和建议。

以上是我向大家汇报的重大涉国际法事务、条法司参与的重要谈判和组织的重要专项。我们其他方面的一些工作,大家可以从我司微信公众号“中国国际法前沿”中了解。此外,为促进国际法领域政学结合,我们挑选了近年来处理的具有代表性的20个经典案例,编写出版《中国国际法实践案例选编》一书。希望这本书有助于大家更深入地了解中国国际法实践前沿,也欢迎大家多提供宝贵意见。今天,世界知识出版社也在会场专门设了一个展台。

各位专家,党的十九大开启了全面建设社会主义现代化强国的新时代。更好地运筹国际法服务我国外交工作,提升中国在国际法领域的影响力和话语权,是中国国际法实务工作者和学术界肩负的共同责任。让我们继续不忘初心,拼搏进取,为国际法发展留下鲜明的“中国印记”。最后,预祝本届年会取得丰硕成果。谢谢大家!